Será mais um rombo na Caixa de Previdência – ITAPREV de Itaberaba? Seria a maioria dos recursos oriundo da Secretaria de Saúde?

Será mais um rombo na Caixa de Previdência – ITAPREV de Itaberaba? Seria a maioria dos recursos oriundo da Secretaria de Saúde?

Existem rumores e reclames que a Administração Municipal de Itaberaba poderá ter deixado de repassar a CAIXA DE PREVIDÊNCIA – ITAPREV aproximadamente dois milhões recurso na sua maioria da Secretaria de Saúde, cabendo ao Sindicato dos Servidores Municipais as devidas providencia para não incorrer nas irregularidades de imissão e prevaricação institucional.

Entenda a regra legal...

CRIME DE APROPRIAÇÃO INDÉBITA PREVIDENCIÁRIA

A conduta de apropriar-se indevidamente de bem alheio consuma-se quando o agente tem a posse ou detenção de um bem alheio que, uma vez reclamado, não é restituído ao dono legítimo. Por outro lado, quando o agente apropria-se de valores, os quais deveriam ser repassados à previdência social, ocorre à prática do crime de apropriação indébita previdenciária.  

A contribuição previdenciária é composta por duas parcelas calculadas a partir do salário pago ao empregado; uma parcela é paga pelo empregador e a outra pelo empregado, cabendo, entretanto, ao empregador, reter o valor, descontando do salário do empregado e, repassá-lo a instituição de controle do Instituto Nacional do Seguro Social-INSS. Desta feita, a apropriação indébita de verba previdenciária representa a retenção de parte do salário do empregado pelo empregador, desacompanhada do respectivo repasse.

Por conseguinte, o crime compõe-se dos seguintes elementos: posse anterior do bem alheio; apropriação do bem e dolo. Outrossim, o agente deve ter consciência de que deveria fazer o repasse, bem como, deve poder realizar-lo ou deixar de fazê-lo. Não se exige dolo de causar dano à previdência social, nem de fraudar a fiscalização.

Na legislação penal brasileira, a figura típica do delito de apropriação indébita previdenciária veio a lume apenas em 1937, com o advento do Decreto Lei nº 65, o qual disciplinou a matéria em exame, posteriormente, esta fora incluída no texto da LOPS (Lei Orgânica da Previdência Social de 1960. Já em 1976, entrou em vigor a Consolidação das Leis da Previdência, na qual o legislador fez inserir em seu texto a conduta em testilha, mais precisamente no bojo do artigo 149. Segundo Rodrigo Ernani Mesa Casa (2012, p. 16) em trabalho publicado sobre a matéria:

“Em 1976, pelo Decreto 77.077, de janeiro, expediu-se a Consolidação das Leis da Previdência, Social (CLPS), que trouxe em seu artigo 149 redação parecida com a da Lei Orgânica da Previdência Social (LOPS).

O Decreto 83.081, de 24 de janeiro de 1979, em seu artigo 167, que aprovou o regulamento do custeio da Previdência Social, estabeleceu constituir crime de apropriação indébita, nos termos da legislação penal, deixar de recolher na época própria, contribuição ou outra quantia arrecadada do segurado ou do público e devida à previdência social.”

Neste passo, no ano de 1991, já sob a égide da Constituição de 1988, foi publicada a Lei 8.212, a qual em seu artigo 95 criminalizou definitivamente a conduta de apropriação indébita previdenciária, entretanto, apesar do referido diploma legal elencar em seu bojo tal conduta delitiva, a alínea d do supracitado dispositivo, fazia referencia ao Código Penal, no momento da aplicação da pena.

Ademais, tal problema fora solucionado pelo advento da Lei 9.983 de 2.000, a qual fez inserir no Código Penal, precisamente no artigo 168-A, a conduta em análise, revogando-se os dispositivos da Lei 8.212 de 1991. Conforme ensina Rogério Greco (2008, p. 218):

“O art. 168-A foi inserido no Código Penal, juntamente com seus parágrafos, por intermédio da Lei nº 9.983, de 14 de julho de 2.000, revogando expressamente o art. 95 e parágrafos da Lei nº 8.212, de 24 de julho de 1991, que dispunha, de forma confusa, algumas condutas consideradas criminosas, que poderiam se configurar em apropriação indébita.

Portanto, sob o nomem júris de apropriação indébita previdenciária, o Código Penal passa a punir, mediante previsão contida no caput do seu art. 168-A, com pena de reclusão, de 2 (dois) a 5 (cinco) anos, e multa, aquele que deixar de repassar à previdência social as contribuições recolhidas dos contribuintes, no prazo e forma legal ou convencional”.

Desta feita, deixar de repassar deve ser entendido no sentido de não levar a efeito o recolhimento aos cofres da previdência social as contribuições previamente recolhidas dos contribuintes, embora as tenha descontado; não obstante ser obrigatório e necessário tal repasse, uma vez que, constitui-se em garantia para todos os segurados a uma velhice segura, amparada pelo Estado, através dos benefícios ofertados pela previdência social.

Assim, o crime em comento encontra-se inserido no Título II do Código Penal, referente aos crimes contra o patrimônio, sendo este o bem que se busca proteger através da figura típica do art. 168-A do diploma repressivo.

Quanto à classificação doutrinária, a conduta de apropriar-se indevidamente de valores que deveriam ser repassados à previdência social, constitui-se em crime próprio, tanto com relação ao sujeito ativo quanto com relação ao sujeito passivo, uma vez que, somente pode ser cometido por aquele que tem a obrigação legal de repassar aos cofres da previdência as contribuições recolhidas. Por outro lado, o sujeito passivo é a própria previdência social.   

Conforme já destacado, a conduta somente pode ser praticada dolosamente, não havendo previsão da modalidade culposa, posto que, seria um indiferente penal.

Noutro norte, pode-se destacar a previsão contida no § 2º do art. 168-A do Código Penal, o qual traz em seu bojo a hipótese de extinção da punibilidade, assim é a redação do supracitado dispositivo:

“§ 2º. É extinta a punibilidade se o agente, espontaneamente, declara, confessa e efetua o pagamento das contribuições, importâncias ou valores e presta as informações devidas á previdência social, na forma definida em lei ou regulamento, antes do início da ação fiscal.”

Conforme visto, são muitos os requisitos exigidos para a concessão da extinção da punibilidade e, sendo todos preenchidos, será o agente agraciado por esta, apesar do dano sofrido pelo empregado. Ainda sobre a extinção da punibilidade, em maio de 2003, a Lei nº. 10.684 entrou em vigor para modificar o limite temporal exigido ao reconhecimento da extinção da punibilidade, em detrimento do pagamento do débito integral das contribuições, assim dispõe o aludido dispositivo legal:

“Art. 9º, É suspensa a pretensão punitiva do Estado referente aos crimes previstos nos arts. 1º e 2º da Lei nº. 8.137, de 27 de dezembro de 1990, e nos arts. 168-A e 337-A do Decreto-Lei nº 2.848, de 7 de dezembro de 1940- Código Penal, durante o período em que a pessoa jurídica relacionada com o agente dos aludidos crimes estiver incluída no regime de parcelamento.

§2º Extingue-se a punibilidade dos crimes referidos neste artigo quando a pessoa jurídica relacionada com a agente efetuar o pagamento integral dos débitos oriundos de tributos e contribuições sociais, inclusive acessórios.”

Por outro lado, a redação do § 3º do art. 168-A traz em seu bojo a possibilidade da concessão do perdão judicial ou aplicação de multa, desde que, o agente seja primário, de bons antecedentes, que tenha promovido, depois do início da ação fiscal e antes do oferecimento da denúncia, o pagamento da contribuição social previdenciária, inclusive acessórios, ou se o valor das contribuições devidas, incluindo os acessórios, for igual ou inferior àquele estabelecido pela previdência social, administrativamente, como sendo o mínimo exigido para o ajuizamento de suas execuções fiscais, qual seja, R$ 10.000,00 (dez) mil reais..

Noutra esteia, tem-se que, de acordo com a Constituição Federal, a competência para processar e julgar tais condutas é da Justiça Federal, art. 109, I; e a ação criminal é pública incondicionada.

Conforme já sobejamente ponderado, pratica o crime objeto deste trabalho científico, aquele que, desconta, mas não repassa à previdência social os valores devidos a título de contribuição, em consonância com os dispositivos legais. Todavia, é comum que este repasse não seja efetivado pelos municípios e governos estaduais, fato que prejudica em demasia os segurados, servidores público, sendo estes efetivos ou contratados, sob o regime de contrato emergencial, os quais ainda são comuns na administração pública, apesar da exigência de concurso público pela Constituição Federal.

 Neste passo, em se tratando da responsabilização daqueles que deveriam ser os principais envolvidos, e, por conseguinte os principais responsáveis pela prática criminosa, os gestores públicos, os tribunais vêem absolvendo e deixando impunes estes, para tanto, aplicam o presente entendimento, conforme julgado do Egrégio Tribunal Regional Federal da Primeira Região:

PENAL. PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. APROPRIAÇÃO INDÉBITA PREVIDENCIÁRIA (ART. 168-A DO CPB). PREFEITO. SUJEITO ATIVO. IMPOSSIBILIDADE. ABSOLVIÇÃO SUMÁRIA (ART. 397, III, DO CPP). MANUTENÇÃO DA SENTENÇA. RECURSO

DESPROVIDO. 1. O prefeito municipal e seus auxiliares não podem ser sujeitos ativos do crime de apropriação indébita, pelo não recolhimento de contribuições previdenciárias descontadas dos servidores do município. Tal responsabilidade só se caracteriza se comprovado o desvio da verba para proveito pessoal dos agentes políticos, o que não restou caracterizado no caso sob exame. 2. Precedentes desta Corte e do STJ, no sentido de que os agentes políticos não podem ser sujeitos ativos do crime previsto no art. 168-A, do CPB, quando não restar demonstrado que os valores descontados dos servidores foram incorporados aos patrimônios pessoais dos agentes. 3. Manutenção da absolvição sumária dos réus, com fulcro do art. 397, III, do CPB. 4. Apelação do MPF desprovida. Veja também: RCCR 2006.35.00.004444-1, TRF1 RCCR 2003.38.01.001248-2, TRF1 RESP 286832, STJ. Acórdão. A Turma, por unanimidade, negou provimento à Apelação. Processo:ACR 249 BA 0000249-56.2009.4.01.3302 Relator(a):DESEMBARGADOR FEDERAL CARLOS OLAVO Julgamento: 06/02/2012 Órgão Julgador: TERCEIRA TURMA Publicação: e-DJF1 p.183 de 17/02/2012”

Nesta esteira, o entendimento repousa no fato de haver a necessidade de se comprovar nos autos da ação judicial, através de farta documentação, que os valores foram desviados para proveito pessoal dos agentes políticos. Na mesma linha de entendimento o Superior Tribunal de Justiça entende que:

“PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. APROPRIAÇÃO INDÉBITA PREVIDENCIÁRIA. INÉPCIA DA DENÚNCIA. NÃO DESCRIÇÃO DA EFETIVA PARTICIPAÇÃO DO PREFEITO NO CRIME DENUNCIADO. RESPONSABILIDADE PENAL OBJETIVA. AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO DO FUNDAMENTO DO DECISUM AGRAVADO. SÚMULA 182/STJ. AGRAVO NÃO CONHECIDO. A falta de impugnação específica dos fundamentos utilizados na decisão agravada atrai a incidência do Enunciado Sumular 182 desta Corte Superior. 2. Ainda que assim não fosse, vale destacar que a peça vestibular acusatória não descreveu, suficientemente, como teria ocorrido a participação do denunciado no possível crime de apropriação indébita previdenciária. 3. "O simples fato de o réu ser ex - Prefeito do Município não autoriza a instauração de processo criminal por crimes praticados durante seu mandato, se não restar comprovado, ainda que com elementos a serem aprofundados no decorrer da ação penal, a mínima relação de causa e efeito entre as imputações e a sua condição de gestor da municipalidade, sob pena de se reconhecer a responsabilidade penal objetiva" (HC 53.466/PB, Rel. Ministro GILSON DIPP, Quinta Turma, DJ 22/05/2006) 4. Se a inicial acusatória não descreve minimamente as condutas delituosa supostamente praticadas, ela é considerada inepta, pois impede o exercício da ampla defesa pelo acusado, que deve se defender dos fatos narrados, ainda que sucintamente, na exordial. 5. Agravo regimental não conhecido. Acórdão Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça, na conformidade dos votos e das notas taquigráficas a seguir, por unanimidade, não conhecer do agravo regimental. Os Srs. Ministros Marco Aurélio Bellizze, Adilson Vieira Macabu (Desembargador convocado do TJ/RJ), Gilson Dipp e Laurita Vaz votaram com o Sr. Ministro Relator. AgRg no REsp 1166311 / MG AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL 2009/0224170-2. Relator(a) Ministro JORGE MUSSI (1138) Órgão Julgador T5 - QUINTA TURMA Data do Julgamento: 15/03/2012 Data da Publicação/Fonte DJe 22/03/2012.” 

Ademais, é imperioso destacar que, o gestor público é o principal expoente dentro da municipalidade, sendo este o principal responsável por sua gestão, ficando sob sua incumbência gerir e fiscalizar a execução administrativa, inclusive o trabalho desenvolvido por seus secretários, já que estes representam sua longa manu, nos limites territoriais do município.

 Todavia, conforme visto, o entendimento jurisprudencial aduz o inverso, uma vez que se não restar comprovado, ainda que com elementos a serem aprofundados no decorrer da ação penal, a mínima relação de causa e efeito entre as imputações e a sua condição de gestor da municipalidade, sob pena de se reconhecer a responsabilidade penal objetiva deste, não responderá o gestor pelo crime, assim sendo, este permanecerá ileso diante das acusações.

A abordagem fática do presente trabalho científico teve como objetivo elucidar o atual posicionamento da jurisprudência no tocante a responsabilização dos gestores públicos face ao crime de apropriação indébita previdenciária.

Destarte, percebe-se que o entendimento jurisprudencial dos Tribunais Regionais Federal, bem como do Superior Tribunal de Justiça encontram-se fulcrados na necessidade de se demonstrar a prática da conduta para proveito próprio do gestor, entendimento este que apenas beneficia aqueles que deveriam, em qualquer hipótese, responder pela municipalidade.

Ademais, o aludido entendimento, penas mascara a impunidade diante da prática delituosa, já é tarefa árdua demonstrar que o gestor fez uso do dinheiro público em proveito próprio. Por outro lado, cumpre destacar que, o gestor é o principal responsável pelo município, em assim sendo, este é o obrigado a fiscalizar toda a sua administração e por esta ser responsabilizado.

Por fim, denota-se que o presente entendimento jurisprudencial apenas fomenta a impunidade, bem como, facilita a prática da conduta sob exame, devendo ser revisto pelos tribunais, já que milhares de trabalhadores são prejudicados pela falta do repasse de suas contribuições junto à previdência social, tendo que ajuizar inúmeras ações judiciais na tentativa de ver reconhecido seus direitos perante a previdência, enquanto que os verdadeiros responsáveis, permanecerão impunes, ilesos perante a justiça brasileira.

1. A subtração de parcela do salário a ser auferido pelo empregado;

2. O apossamento em definitivo de tal quantia pelo empregador.

O crime se aperfeiçoa com a ausência de repasse dos valores descontados ao órgão previdenciário, no devido prazo legal.

O crime, portanto é omissivo, pois há a necessidade da inércia do sujeito ativo para a sua configuração.

O tipo penal é constituído pelo verbo núcleo: “deixar de repassar”.

O crime é material, haja vista que há necessidade da verificação do resultado, ou seja, a frustração da arrecadação, que tem como resultado a diminuição da arrecadação para a seguridade social.

O elemento subjetivo do tipo é o dolo, apesar da ausência de previsão legal em sentido contrario.

O objeto material do crime é a contribuição social previdenciária juntamente com as multas, atualizações monetárias e juros, se estiver em atraso.

O sujeito passivo é o Estado, na figura da Previdência Social Pública.

O sujeito ativo do delito é a pessoa física que pratica o fato descrito no tipo penal.

È estabelecido a determinadas pessoas o dever de entregar ao Fisco o tributo por eles contabilizado, num determinado prazo, findo o qual se caracteriza a infração ao dever de agir, perfazendo-se o tipo penal, independentemente do dolo de se apropriar daqueles valores.

Trata-se de crime omissivo puro. A pena cominada é de reclusão, de dois a cinco anos, e multa.

A lei não prevê a modalidade culposa.

A ação é pública incondicionada, devendo ser proposta pelo MP Estadual em conjunto com MP Federal, permitindo-se assistência do Instituto Nacional de Serviço Social.

A denúncia pode ser oferecida com base em procedimento administrativo, encaminhado pelo setor.

Fundando-se a denúncia em procedimento administrativo, no caso a representação cabendo a DENUNCIA para possível Auditoria Fiscal, há jurisprudência que não é necessária a realização de perícia contábil.

A regra é a não permissão do parcelamento de contribuições descontadas de segurados e daquelas oriundas de sub-rogação, conforme previsão do § 1º do artigo 38 da Lei 8.212/91.

O art. 337-A, que tipifica a sonegação, vem atrelado a duas elementares do tipo que consistem em suprimir ou reduzir.

O elemento subjetivo exigido é o dolo. Trata-se de crime material e omissivo próprio. E por ser crime material exige-se a comprovação da constituição do crédito tributário.

Os sujeitos ativos são os sócios, gerentes, contadores, chefes de setor ou responsáveis pela emissão do documento de arrecadação, ao passo que o sujeito passivo é a União.

A consumação ocorrerá no momento em que a GFIP ou GPS for recebida pelo órgão arrecadador.

Admite-se a tentativa, mas não existe a possibilidade de figura culposa.

O tipo penal do caput do art. 296, do CP, descreve a ação delituosa de quem falsifica, fabricando ou alterando, isto é, o caput não trata do material impresso, mas da conduta do falsificador.

O bem jurídico tutelado é a fé pública, que decorre do valor probante dos documentos públicos. É punida a título de dolo.

A previdência social tem dado muita importância à documentação elaborada pela empresa, de modo a desobrigar o segurado do ônus da prova de sua condição de segurado, assumindo o INSS como verdadeiros os dados apresentados pelos empregadores, situação esta que traz celeridade à concessão dos benefícios, porém, que abre portas para a elaboração de fraudes, como declaração de falso vínculo, gerando direitos inexistentes.

Podemos ressaltar que na falsidade ideológica, a idéia constante do documento é falsa, sendo este, no entanto, formalmente verdadeiro. Já na falsidade material, a exemplo do que ocorre com o art. 297, o próprio documento é que é forjado, total ou parcialmente pelo agente.

O art. 297, do Código Penal, trata de crime de contrafação, isto é, envolve a atividade de fabricar a falsidade documental.

Por fim, tratando-se de delito composto de vários atos, admite-se a tentativa.

Na hipótese de a falsificação ser um meio para outro crime, como, pode ser considerada a aplicação do chamado princípio da consumação. Isto é, a absorção do crime de meio pelo crime fim, que no caso seria o de estelionato.

Devido ao avanço tecnológico, os crimes relacionados ao ramo da informática têm recebido cada vez mais atenção do legislador. A edição da Lei 9983/00 acrescentou o artigo 313-A ao Código Penal.

Trata-se de crime próprio, pois somente funcionário público autorizado para inclusão de dados no sistema pode praticar; e formal, pois não carece de resultado para sua consumação, embora o dolo seja específico.

Pressupõem um comportamento comissivo por parte do agente. No entanto, o delito poderá ser praticado via omissão imprópria, quando o agente, garantidor, dolosamente, podendo, nada fazer para impedir a pratica do delito em estudo, por ele devendo responder nos termos preconizados pelo art. 13, § 2º, do CP.

Partindo desta premissa, mantêm-se a integridade do sistema de dados, mas nele se inserem dados falsos, ou se alteram ou excluem dados verdadeiros.

Somente pode ser praticado pelo funcionário público autorizado, não se aplicando a previsão ampla de funcionário público do artigo 327 do Código Penal.

Tanto este crime como o de modificação ou alteração não-autorizada de sistema de informações tem sido denominado de “peculato eletrônico”. Em ambos os tipos, buscam-se proteger a integridade dos dados e dos sistemas de dados da Administração.

Por fim, tratando-se de crime composto de vários atos, torna-se possível à tentativa.

O crime de estelionato contra a previdência social foi o único a não ser alterado pela Lei nº. 9983/00 e continua previsto no § 3º do artigo 171, do Código Penal.

É comum a sua prática, como o uso de documento falso para se obter um benefício ou a simulação de uma deficiência inexistente.

Aplica-se a causa do aumento de pena de que trata o § 3º do artigo 171 do Código Penal, conforme reconhecido pela Súmula 24 do STJ.

Se o crime é cometido em detrimento de entidade de direito público, a pena aumenta-se de um terço.

É um crime comum, pode ser praticado por qualquer pessoa.

Exige-se o resultado, que é duplo: obtenção da vantagem indevida e prejuízo para a vítima.