sábado, 17 de março de 2012

Prefeito João Filho – PP vem sendo investigado pelo Ministério Publico do Estado da Bahia por atos em serie de IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA E CRIME CONTRA ADMINISTRAÇÃO PUBLICA e pode ser afasto do cargo!

 
 x

Improbidade e afastamento cautelar de Prefeitos. Prazo de 180 dias, este fato pode acontecer em Itaberaba a qualquer momento o Prefeito João Filho – PP vem sendo investigado pelo Ministério Publico do Estado da Bahia por atos em serie de IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA E CRIME CONTRA ADMINISTRAÇÃO PUBLICA.

Tais Crimes estão tipificados no Título XI, capítulo I, do Código Penal e, são eles, os seguintes:

Peculato, art. 312 CP;
Peculato culposo, art. 312 § 2º. CP;
Peculato mediante erro de outrem, art. 313 CP;
Extravio, sonegação ou inutilidade de livro ou documento, art. 314 do CP;
Emprego irregular de verbas ou rendas públicas, art. 315 do CP;
Concussão, art. 316 do CP;
Corrupção Passiva, art. 317 do CP;
Prevaricação, art. 319 do CP;

Entre os atos de improbidade estão o enriquecimento ilícito, o superfaturamento, a lesão aos cofres públicos, o "tráfico de influência" e o favorecimento, mediante a concessão de favores e privilégios ilícitos, e a revelação de fato ou circunstância de que o funcionário tem ciência em razão das atribuições e que deva permanecer em segredo. 

Todos os delitos supra mencionados são de AÇÃO PÚBLICA INCONDICIONADA, ou seja a autoridade administrativa por dever de ofício, sob pena de responsabilidade, deve de imediato, tomar todas providências, necessárias, de acordo com o caso concreto, visando apurar o fato, sobre os aspectos de autoria e de materialidade, adotando as medidas administrativas e jurídicas in concreto.

A Lei de Improbidade Administrativa prevê, em seu art. 20, parágrafo único, medida cautelar de natureza pessoal, consistente na possibilidade de o agente público ser afastado de seu cargo, emprego ou função, quando for imprescindível para a instrução processual, a saber:

Art. 20. A perda da função pública e a suspensão dos direitos políticos só se efetivam com o trânsito em julgado da sentença condenatória.

Parágrafo único. A autoridade judicial ou administrativa competente poderá determinar o afastamento do agente público do exercício do cargo, emprego ou função, sem prejuízo da remuneração, quando a medida se fizer necessária à instrução processual.

Da Improbidade

a) Sujeito Ativo

É a pessoa que pratica o ato ímprobo, que a lei trata como agente público, podendo faze – lo, com ou sem a cooperação de outrem.

Trata do agente público de forma ampla, não se importando o modo como se vincula ao Estado, podendo sê – lo inclusive, sem qualquer remuneração. Este agente público refere – se tanto aos servidores públicos como os membros dos poderes ou agentes políticos (HARADA, 2000, on line).

A lei de improbidade teve o cuidado de diferenciar agente público no art. 1º e o terceiro em seu art. 3º, quanto a este último, não é necessário que efetivamente consigam obter vantagem benéfica a si próprio, basta que concorram para a prática do ato de improbidade.

Há disposições gerais, em relação ao terceiro, identifica – se três núcleos verbais, induzir, concorrer para a prática do ato de improbidade ou dele se beneficiar de qualquer forma direta ou indireta. 

Mister é definir agente público, para os fins da lei de improbidade, o que é revelado no art. 2º da Lei nº. 8.429/92;

Art. 2º Reputa – se agente público, para os efeitos desta Lei, todo aquele que exerce, ainda que transitoriamente ou sem remuneração, por eleição, nomeação, designação, contratação ou qualquer outra forma de investidura ou vínculo, mandato, carga, emprego ou função há entidades mencionadas no artigo anterior.

Em regra, todo agente pode potencialmente praticar o ato de improbidade administrativa, e consequentemente ser responsabilizado pelo mesmo, inclusive alguns agentes políticos como promotores de justiça e juízes de direito.


Quanto ao terceiro à lei utiliza a expressão no que couber, para impor – lhe uma punição, e seu enquadramento é mais sutil, reiteramos ser bastante que se beneficie, usufruindo do ato de improbidade, não sendo necessário nem mesmo sua participação.

b) Sujeito Passivo:

O art. 1º da Lei de improbidade trata justamente de quem é o sujeito passivo, a pessoa jurídica de direito público interno (União, Estado, Município, Autarquia) ou a pessoa jurídica de direito privado (Empresa pública, sociedade de economia mista, empresa com envolvimento de capitais públicos).

Neste último caso, trata – se de empresas que estão sob controle direto ou indireto do Poder Público, explicando Maria Sylvia Zanella Di Pietro:

Pois, de outro modo, não teria sentido o Estado contribuir com parcela tão significativa para a formação do patrimônio da entidade e deixar seu controle em mãos do particular, em um ato de liberdade inadmissível quando se trata de dinheiro público. Neste último caso, a natureza jurídica da entidade não é tão relevante pra fins de proteção da lei como o fato de ela administrar parcela de patrimônio público. (2004, p. 706).

Assim, sujeito passivo da improbidade administrativa é. 

Qualquer entidade pública ou particular que tenha participação de dinheiro público em seu patrimônio ou receita anual.

Modalidades de Improbidade

Enriquecimento Ilícito

É a primeira modalidade prevista pela lei de improbidade, em seu art. 9º, cujo caput, caracteriza o enriquecimento ilícito pela obtenção da vantagem patrimonial indevida em razão do vínculo entre agente e administração pública.

Nessa norma, consagra – se o aumento patrimonial injustificado, em que há desproporção entre as rendas e rendimentos auferidos pelo agente público e sua respectiva capacidade de adquirir bens. (MATTOS, 1997, p. 163).

Trata – se da modalidade a qual deter – se – á nas próximas páginas deste trabalho, a comentar, inclusive, cada um de seus doze incisos, paulatinamente.

Prejuízo ao erário público.

Esta modalidade de ato administrativo ímprobo é tratada no art. 10 e seus treze incisos, em suma o caput busca coibir o ato de improbidade que resulta prejudicial ao erário, sendo a voluntas legis , evitar e coibir qualquer tipo de lesão ao tesouro público.

Caracterizado pela perda patrimonial, quando a administração tem seu erário lesado, seja através de desvio, apropriação, malbaratamento, dilapidação, entre outros.

Cumpre aqui fazermos uma diferenciação entre os termos erário e patrimônio, o primeiro trata de valores que possuem o Estado, é um termo mais restrito, trata - se da fazenda pública, do ativo e passivo do estado; enquanto o segundo é mais amplo, compreende o patrimônio cultural, todos os entes públicos(como União, Estado, município).

Assim, no art. 10, a Lei Federal nº. 8.429/92 intenta proteger não o patrimônio público propriamente dito, mas o erário, o tesouro, isto é, o conjunto de órgãos administrativos encarregados da movimentação econômico – financeira do Estado (arrecadação de tributos, pagamentos, aplicação de verbas etc.). Daí por que é importante esclarecer o sentido em que se emprega no texto a expressão patrimônio público, ou seja, como sinônimo impróprio de erário. (PAZZAGLINI FILHO; ROSA E FAZZIO JR., 1998, p.74).

O art. 11 está na Seção que trata dos atos de improbidade administrativa que atentam contra os princípios da Administração Pública, pois bem o caput do art. 11, descreve as modalidades objetivas de improbidade nos seus sete incisos.

Salvo para as modalidades objetivamente descritas no caput do art. 11 da lei de improbidade, é necessário à conjugação de alguns elementos para efetivamente configurar o ato de improbidade administrativa.

a) Ação ou omissão dolosa do agente público;

b) A conduta viole os deveres de honestidade, imparcialidade, lealdade às instituições. São eles, respectivamente:

c) A demonstração de efetiva ocorrência de perigo de dano ao patrimônio público na ação ou omissão dolosa do agente público;

d) Que diante do potencial ofensivo da conduta, das sanções previstas no art. 12, inciso III, da LIA, não atente contra o “principio constitucional da proporcionalidade”. (SANTOS, 2001: on line).

Estes dois últimos requisitos serão observados apenas quando conceituamos o art. 11, no que tratam da caracterização do ato de improbidade administrativa por infringência dos preceitos administrativos.

Sanções

Uma vez praticados um ato incorreto, nada mais natural que esperar – se a punição, afinal em todos os sentidos da vida impera a lei de ação e reação, assim observemos às sanções pertinentes àqueles que praticam o ato de improbidade.


De forma categórica esta sanções estão enumeradas no § 4º da Constituição de 1998, quais sejam, suspensão dos direitos políticos, perda da função pública, indisponibilidade jurídica dos bens e o ressarcimento ao erário.

O art. 12 da lei do colarinho definiu as penas correspondentes àqueles que praticarem os atos delimitados nos artigos 9º, 10 e 11, estipulando dentre outras a perda de bens ou valores acrescidos ilicitamente, ressarcimento integral do dano, perda da função pública, suspensão dos direitos políticos de 3 (três) a 5 (cinco) anos, constituindo espécies mais amplas de penas, do que as previstas pela carta Magna. (HARADA, 2000, on line).

[...] pode – se concluir que os atos de corrupção e improbidade administrativa só são tratados com punições civis no Brasil, que pune civelmente, inclusive, as ofensas aos princípios administrativos constitucionais, o que denota interesse experiência que o futuro dirá se positiva ou não, muito embora o presente já esteja mostrando a conveniência de tal dispositivo para o alcance de éticas nas atividades administrativas públicas. (CUNHA, 2001, on line).

O ato ímprobo pode corresponder aos ilícitos criminais, definidos pelo código penal, e ainda as infrações administrativas, naturalmente fixados nos estatutos dos servidores públicos, além do ilícito civil.

Em casos como esses, o correto é a instauração de processos nas três instâncias, tanto administrativa, civil e criminal. De modo que a primeira instância vai apurar o ilícito administrativo conforme as normas estabelecidas no estatuto funcional; já a segunda instância tratará justamente do nosso objeto de estudo, improbidade administrativa e aplicar as sanções previstas na Lei 8.429/92, e finalmente a terceira instância apurará o ilícito penal conforme ás normas do Código Penal e Processo Penal (DI PIETRO, 2004, p. 704).

DOS ATOS QUE IMPORTAM ENRIQUECIMENTO ILÍCITO

Do enriquecimento ilícito 

É a primeira modalidade de ato ímprobo e a mais conhecida, inclusive todas as leis anteriores à lei federal nº. 8.429/92 já a previram em seu conteúdo de forma expressa, tipificando sanções para esta conduta.

In Verbis 

Constitui ato de improbidade administrativa importando enriquecimento ilícito auferir qualquer tipo de vantagem patrimonial indevida em razão do exercício de cargo, mandato, função, emprego ou atividade nas entidades mencionadas no art. 1º desta lei, e notadamente: (art. 9º, lei 8.429/92).

Civilizações passadas tratavam a corrupção com sanções extremamente duras, como por exemplo, as previstas na lei das XII tábuas, que impunha pena capital ao juiz que recebesse dinheiro ou valores (FERRACINI, 1997, p. 37).

A lei do colarinho branco define as condutas ímprobas na modalidade enriquecimento ilícito praticadas pelo agente público, em seu art. 9º, e nos seus 12 incisos, que passa – se a expor.

I – Receber, para si, ou para outrem, dinheiro, bem móvel ou imóvel, ou qualquer outra vantagem econômica, direta ou indireta, a título de comissão, percentagem, gratificação ou presente de quem tenha interesse, direto ou indireto, que possa ser atingido ou amparado por ação ou omissão decorrente das atribuições do agente público; (inciso I, do art. 9º lei 8.249/92).

Ao ler este inciso percebe – se que em nenhum momento o mesmo faz referência ao resultado, assim o que importa é tão somente a conduta do agente público, qual seja receber.

“O inciso enumera hipótese desse recebimento, que pode ser por comissão, percentagem, gratificação ou presente, o que deve ser diferenciado, Pazzaglini (1998, p.62) o faz da seguinte forma” comissão é o preço da intermediação, a percentagem é o valor calculado sobre a vantagem e a gratificação é a recompensa pelo ‘favor’ ou ‘serviço’ prestado”.

Resta nos então comentar a questão “receber presente”; é comum nas repartições públicas ocorrer à entrega de presentes por parte dos administrados aos agentes da administração, não necessariamente, motivado de corrompe – lo, mas sim desejando agradecer um serviço prestado.

Nestes casos, a jurisprudência pátria tem, considerando o valor do presente, e aceitado a aplicação do princípio da insignificância, considerando – se conduta penalmente irrelevante, pequenos mimos destinados a funcionários públicos, por exemplo, em datas comemorativas.

A regra limitativa deve ser esta: que o presente seja ocasional e não habitual, ou contínuo; que não ocorra correspondência alguma entre o valor econômico e o ato de ofício, isto é, que não se possa formular, em face do fato, a relação que induza o caráter retributivo. (NUCCI, 2006).

II – Perceber vantagem econômica, direta ou indireta, para facilitar a aquisição, permuta ou locação de bem móvel ou imóvel, ou a contratação de serviços pelas entidades referidas no art. 1º por preço superior ao valor de mercado; (inciso II art. 9º da Lei 8.249/92).

Para a administração pública proceder de forma proba e transparente, quando for adquirir, permutar, ou locar deve utilizar do procedimento de licitação, conforme assevera Helly Lopes Meirelles:

A licitação é o procedimento mediante o qual a administração pública seleciona a proposta mais vantajosa para o contrato de seu interesse. Como procedimento, desenvolve – se através de uma sucessão ordenada de atos vinculantes para a administração e para os licitantes, o que propicia igual oportunidade a todos os interesses a atua como fator de eficiência e moralidade nos negócios administrativos. (MEIRELLES, 2001, p. 256/257).

Neste caso, diferentemente do inciso anterior, importa a ação de duas pessoas, a que se beneficiará pela aquisição, permuta, locação ou mesmo pela contratação de serviços por valores superiores aos determinados pelo mercado ordinário, e pela ação do agente que promove este locupletamento.

Ressalta que este pagamento a mais feito pelo Estado – administração importará necessariamente em prejuízo ao erário público, sendo está prática de certo modo incomum, inclusive utilizada como promessa de campanha para os empresários que se proponham a ajudar na eleição do futuro representante público.


III – perceber vantagem econômica, direta ou indireta, para facilitar a aquisição, permuta ou locação de bem público ou o fornecimento de serviços por ente estatal por preço inferior ao valor de mercado; (inciso, III, art. 9º, Lei 8429/92).

Inversamente ao inciso anterior, este, veda o pagamento a menos do valor de mercado, protegendo, assim, o patrimônio do Estado ameaçado por uma possível, alienação, permuta locação ou fornecimento de serviço por valor inferior ao auferido pelo mercado comum.

Igualmente, temos aqui o envolvimento de mais de uma pessoa, tratando – se necessário, ações múltiplas.

Em se tratando da res pública todo ato do administrador e servidor público deve ser pautado pela prudência e transparência, e sempre que for necessário, já que é a regra dever – se –á utilizar o processo licitatório, que promove uma situação de igualdade, no atendimento ao interesse público, pelos particulares (MORAES, 2001, p. 326/329).

IV – utilizar, em obra ou serviço ou serviço particular, veículos, máquinas, equipamentos ou material de qualquer natureza, de propriedade ou à disposição de qualquer das entidades mencionadas no art. 1º desta lei, bem contratados por essas entidades; (inciso IV, art. 9º, da lei 8.249/92).

O Superior Tribunal de Justiça vem destacando, em seus pronunciamentos, queesse afastamento deve ser medida excepcional, somente adotado quando houver provas concretas de que o agente público está criando embaraços e obstáculos para o desenrolar da instrução processual.

É dizer: Não basta que haja indícios veementes de que o agente público praticara, de fato, ato de improbidade administrativa, faz-se necessária a comprovação de que ele esteja criando obstáculos à normalidade da instrução processual, pois não se trata de antecipação das sanções, o que seria vedado à luz do princípio da presunção de inocência, mas sim de medida cautelar.

Advirta-se, ademais, que, tendo em vista que o propósito da medida é evitar a obstrução da instrução processual, uma vez encerrada esta fase do processo, deverá ser determinado o retorno do agente público ao seu cargo, emprego ou função.

Noutro giro, situação peculiar diz respeito à figura do agente político, notadamente o Prefeito. Nesses casos, pode-se determinar o afastamento do Prefeito do exercício do mandato? E, em caso afirmativo, esse afastamento poderá perdurar por todo o tempo do processo (ou até o término da instrução), considerando-se a provisoriedade e temporariedade do mandato eletivo?

Sim e não.

Sim, o Prefeito pode ser afastado do exercício de seu mandato, uma vez que a própria Lei não faz distinção entre cargos públicos e políticos, referindo-se genericamente à figura do agente público (que engloba o agente político).

Não, pois, levando-se em consideração a provisoriedade do mandato e a legitimidade do mandatário eleito pelo povo para o exercício do cargo, deve-se fazer um juízo de ponderação, determinando-se, de um lado, o afastamento o Prefeito, quando se fizer indispensável; mas, por outro lado, é prudente fixar-se um prazo determinado quanto a esse afastamento, impedindo que a duração prolongada do processo possa caracterizar, de fato, a perda do mandato do Prefeito, sobretudo se considerarmos que, lá adiante, a demanda poderá ser julgada improcedente.

Nessa linha de raciocínio, o Superior Tribunal de Justiça vem estabelecendo o prazo razoável de 180 dias, como prazo máximo de afastamento do Prefeito, verbis:

PEDIDO DE SUSPENSÃO DE MEDIDA LIMINAR. AFASTAMENTO DOS CARGOS DE PREFEITO. LESÃO À ORDEM PÚBLICA. A norma do art. 20, parágrafo único, da Lei nº 8.429, de 1992, que prevê o afastamento cautelar do agente público durante a apuração dos atos de improbidade administrativa, só pode ser aplicada em situação excepcional. Hipótese em que a medida foi fundamentada em elementos concretos a evidenciar que a permanência nos cargos representa risco efetivo à instrução processual. Pedido de suspensão deferido em parte para limitar o afastamento dos cargos ao prazo de 180 dias. Agravo regimental não provido (STJ, AgRg no SLS 1397, Rel. Min. Ari Pargendler, p. 29/08/2011)

Assim, com ou sem conclusão da fase instrutória do processo, o agente político afastado do exercício de seu mandato deve retornar às suas funções.

RESUMO DA ÓPERA: O Prefeito pode ser afastado, em sede da Ação de Improbidade Administrativa, em situações excepcionais, mas o STJ vem impondo, como prazo máximo, 180 dias.

Nenhum comentário: