TCM/BA, CONDENA PREFEITO JOÃO FILHO - DEM, DENUNCIA FOI DO VEREADOR DITO - PT

Dito - PT

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João Filho - DEM

DENÚNCIA TCM Nº: 58.411/10 (anexa a de nº 58.412/10)

DENUNCIANTE: Sr. Benedito Ballio Prado,Vereador

DENUNCIADO: Sr. João Almeida Mascarenhas Filho, Prefeito e Alexandre dos Anjos

Mascarenhas, Vice Prefeito do município de ITABERABA, respectivamente.

EXERCÍCIO: 2009

ASSUNTO: Contratação de cooperativa para intermediação de mão de obra. Violação à regra constitucional do concurso público. Gastos com publicidade.

RELATOR: Conselheiro. José Alfredo Rocha Dias

RELATÓRIO/VOTO

Contém o presente processo duas denúncias, ambas formuladas pelo Sr. Vereador Benedito Ballio Prado, com assento na Câmara Municipal de Itaberaba, contra os Srs.

João Almeida Mascarenhas Filho e  Alexandre dos Anjos Mascarenhas, respectivamente, Prefeito e Vice Prefeito do município de Itaberaba. Foram anexadas, por economia processual, através de despacho exarado às fls. 26.

A primeira – processo nº 58411/10 – são apontadas  irregularidades que afetariam o Pregão Presencial nº 08/2009, que gerou a contratação da Cooperativa de Profissionais em Saúde do Sul, Sudoeste da Bahia e Norte de Minas Gerais – COOPE. Segundo reporta o Denunciante, “no Diário Oficial do Município, no dia 27 de agosto de 2009, foi publicada a Licitação 016/2009, modalidade Pregão 008/2009 cujo objeto era contratação de empresa para serviços na área de saúde, para atender as necessidades da Secretaria Municipal de Saúde, marcada para o dia 17 de setembro de 2009. O critério de julgamento era o menor preço por lote. Nesse dia 17 de setembro não houve a licitação e ninguém justificou os motivos, conforme relato de Delson Freitas Macedo que esteve no local aguardando a licitação. Questionada na sessão de Câmara do dia 23 de novembro de 2009, a Comissão Permanente de Licitação (CPL) afirmou que não sabia os motivos da não realização porque as licitações da saúde não eram de sua competência. “Nada mais foi publicado no Diário Oficial dos Municípios sobre essa licitação.” (sic, grifos desta Relatoria).

 Ademais disto, assevera o Delator que a referida contratação teria caracterizado burla aos direitos trabalhistas, bem como à obrigatoriedade de realização de concurso público, prevista na Constituição Federal. Relaciona processos de pagamento mensais e tece considerações em derredor de ocorrências relacionadas à matéria. Alega, ainda, que o valor despendido – R$ 22.557.328,32 (vinte e dois milhões, quinhentos e cinqüenta e sete mil, trezentos e vinte e oito reais e trinta e dois centavos) – seria exorbitante para a realidade municipal.

Este processo está instruído com cópias dos seguintes documentos: comprovante de residência, RG e CIC do Denunciante.

A delação de nº 58.412/10, contra o primeiro dos Denunciados no processo anterior, anexada às fls. 18/20 dos autos, é relativa a duas irregularidades: 1) que  no dia 29/09/2010 o Diretor Superintendente de Trânsito e Transporte teria distribuído aos moradores residentes na Rua Ruy Barbosa, naquela cidade, um comunicado solicitando que não fossem colocados veículos na via pública, pois ali seria realizada uma caminhada dos Srs. João Filho e outros candidatos; 2) realização de publicidade auto promocional através de encarte elaborado pela empresa “MS Consultoria, Marketing e Pesquisa”,  que anexa ao processo, onde haveria, supostamente, vinculação entre as obras do município, “em sua maioria fruto de convênios com o Estado e a União, como se fossem conquistas conjuntas do Prefeito com os dois candidatos.” (sic)

Submetido o processo preliminarmente à douta Assessoria Jurídica desta Corte, foi emitido o parecer DEN nº 2082/10, no sentido da tramitação dos expedientes sob o rito de denúncia, em face do preenchimento dos requisitos do artigo 82 da Lei Complementar nº 06/91.

Regularmente notificados pelo Edital nº 018/11, publicado no Diário Oficial do Estado de 10/02/11, bem como pelos ofícios nºs 071 e 072, da Presidência desta Corte, os Denunciados fizeram ingressar duas peças de defesa, a seguir mencionadas.

Pelo expediente autuado sob nº 2103/11, o Sr. Alexandre dos Anjos Mascarenhas, Vice Prefeito, argui preliminarmente que a primeira delação sequer deveria ser conhecida, pedindo o desentranhamento da segunda, em função de não ser relativa à sua pessoa.

No mérito, se exime da responsabilidade pelos fatos denunciados, argumentando que tal munus seria do Prefeito, em relação aos atos de sua gestão.

O Prefeito Municipal de Itaberaba, por seu turno, através do expediente de nº 2204/11 – fls. 48 a 52, ingressou com defesa no processo, asseverando que:

– o Pregão nº 008/2009 teria atendido a todos os requisitos legais, de sorte que inexistiria vício;

– esta Corte de Contas não possuiria competência para analisar “a maneira pela qual as empresas contratadas pelos entes administrativos agem em relação aos seus funcionários ou cooperados”;

– teria sido devidamente demonstrado, no respectivo processo administrativo, que a Cooperativa não possuiria “pendência junto aos órgãos previdenciários”, até porque, em caso contrário, não teria sido habilitada no processo licitatório;

– o Pregão Presencial 008/09 teria sido efetivado, após regular prorrogação contratual anterior, no dia 29 de setembro de 2009, conforme atestariam os documentos que anexa, especialmente o edital convocatório e sua respectiva publicação.

Houve instrução da referida peça de defesa com os documentos de fls. 53 a 189.

Às fls. 190 a 192 o  Prefeito, ora Denunciado, fez ingressar defesa relativa à segunda denúncia – processo nº 02205/11 – na qual argumenta, em breve síntese, que:

– a passeata noticiada como sendo supostamente de João Filho e outros candidatos, em verdade seria “... destinada a divulgar a campanha dos candidatos a deputado federal João Leão e do deputado estadual Cacá Leão”;

– independentemente do partido político do candidato, o Poder Público concederia licença para realização de campanhas eleitorais, desde que de acordo com a legislação; - não haveria, destarte, qualquer irregularidade na concessão de autorização para realização da passeata objeto da segunda delação;

– no que concerne à suposta ocorrência de publicidade auto promocional, afirma que a empresa “MS Consultoria Marketing e Pesquisa” possuiria contrato não apenas com a Prefeitura de Itaberaba, mas, também, com a coordenação da campanha política dos deputados João Leão e Cacá Leão;

– “o município de Itaberaba/BA não realizou o pagamento de qualquer tipo de propaganda eleitoral, nem em favor dos então candidatos João Leão e Cacá Leão, nem de qualquer outro candidato” (sic).

Ao final, pugna pelo arquivamento da segunda delação e instrui esta peça de defesa com na cópia de contrato nº 148/2010, celebrado entre o Município de Itaberaba e a empresa

“MS Consultoria, Marketing e Pesquisa Ltda. ME”.

Reencaminhado o processo à douta Assessoria Jurídica desta Corte, foi emitido o pronunciamento de fls. 198/208, parecer DEN nº 1341/1022, inteiramente acolhido por esta Relatoria, como se aqui transcrito estivesse.

Da análise dos elementos constantes das delações, verifica-se que:

I -  As duas denúncias foram objeto de contestação. A primeira, refere-se ao Pregão Presencial nº 08/2009, que gerou a contratação da Cooperativa de Profissionais em Saúde do Sul, Sudoeste da Bahia e Norte de Minas Gerais – COOPE, A segunda é relativa à realização de publicidade auto promocional do Gestor, supostamente atrelada à campanha política de dois deputados. Em ambas o Denunciante é o Sr. Benedito Ballio Prado, Vereador com assento na Câmara Municipal de Itaberaba.

Na primeira delação constam como Denunciados os Srs. Prefeito e Vice Prefeito daquela Comuna. Neste diapasão, ressalte-se que a Relatoria acolhe a preliminar de ilegitimidade de parte do Vice Prefeito para figurar no pólo passivo do processo, uma vez que os documentos colacionados aos autos não demonstram qualquer participação daquele agente político nos fatos denunciados;

II – De acordo com os documentos acostados ao processo, a Prefeitura Municipal de Itaberaba, após  realizar o Pregão nº 008/2009, contratou a COOPE – Cooperativa  de Profissionais em Saúde do Sul, Sudoeste da Bahia e Norte de Minas Gerais para intermediação de mão de obra visando atender necessidade da Secretaria Municipal de Saúde, realizando o pagamento de R$ 22.557.328,32 (vinte e dois milhões, quinhentos e cinqüenta e sete mil, trezentos e vinte e oito reais e trinta e dois centavos), no prazo  de vinte e quatro meses, consoante o contrato 103/2009 – fls. 182/187.

No que concerne a acusações formuladas na primeira delação, relativas à contratação da COOPE pela Prefeitura de Itaberaba, destaca-se:

1)  Houve participação de apenas uma interessada – a COOPE, empresa vencedora – no Pregão 008/2009. Ora, não obstante a Lei nº 10.520/02 não traga dispositivo obrigando a existência de um número mínimo de propostas para que se processe o Pregão, a publicidade do certame licitatório, como bem pontua a Assessoria Jurídica deste Tribunal, “realizada de forma efetiva e com a devida antecedência, é de fundamental importância para que seja assegurado o maior número de participantes e o conhecimento de toda a sociedade.” (sic, grifos do Relator). Isto, todavia, não ocorreu no presente processo.

Verifica-se que, sobretudo em face de tratar-se de licitação de grande vulto, deveria ter sido dada publicidade do certame em jornal de grande circulação. Concordamos, na íntegra, com o posicionamento da Assessoria Jurídica neste sentido, abaixo transcrito do Parecer DEN 1341/2011, anexado às fls. 198/208 dos autos:

“Outrossim, considerando que se tratava de uma licitação de grande vulto, bem assim que a divulgação da alteração da data de apresentação de propostas poderia ter ampliado o número de licitantes, além do fato de se tratar de verbas advindas do Município, entendemos que as ausências de publicação em jornal de grande circulação, bem como de renovação da publicidade no Diário Oficial do Município frustraram a participação de eventuais interessados, infringindo, assim, o princípio da competitividade, que é intrínseco a todo processo licitatório, o que nos impõe opinarmos pela procedência da presente Denúncia quanto a esta irregularidade.” (sic, grifos do original)

2) A Lei Federal nº 8.666/93 não traz qualquer restrição à participação de cooperativas em licitações, bem como a Lei nº 5.764/71, que, inclusive, permite que as mesmas mantenham relação contratual com outras pessoas de direito público ou privado. Uma vez que a sociedade cooperativa pode executar tanto atividades de mercado quanto atos internos entre seus cooperados, não há óbice à sua participação em certame licitatório, desde que comprove o atendimento aos requisitos da habilitação.

Todavia, como destaca o Parecer da Assessoria Jurídica desta Corte colacionado ao processo, “há de se tomar a devida precaução em relação à contratação de tais entidades pelo Poder Público, vez que, em diversos casos, a mão de obra de seus associados é contratada para exercer atividade típica de Estado, burlando, assim, os princípios administrativos da MORALIDADE, IMPESSOALIDADE e LEGALIDADE, bem como a regra constitucional do concurso público.

Ressalte-se, porque pertinente, que a cooperativa não poderá beneficiar-se do seu tratamento tributário privilegiado ao apresentar propostas num certame licitatório, sob pena de frustrar o caráter competitivo de tal procedimento, haja vista que o Estado não poderá associar-se à cooperativa. Neste sentido o entendimento do ilustre doutrinador Marçal Justen Filho, senão veja-se:

“Quando a cooperativa atuar como unidade empresarial semelhante a qualquer sociedade, não poderá usufruir de tratamento especial e privilegiado. Não se pode admitir que a mera invocação da existência de uma cooperativa seja suficiente para incidência de regime de proteção, especialmente quando a cooperativa esteja atuando em moldes idênticos ao de qualquer empresa.” (sic, grifos deste Relator).

Diante deste contexto, imperioso registrar que é permitido à Administração Pública terceirizar serviços, desde que estes não estejam incluídos dentre as atribuições de cargos constantes do respectivo plano de cargos e salários, bem assim não estejam relacionados às atividades-fim do Estado.” (sic, grifos do original).

Da leitura do trecho acima transcrito, depreende-se que é permitido à Administração Pública terceirizar serviços que não estejam incluídos entre as atribuições de cargos constantes do respectivo plano de cargos e salários, e que, destarte, não estejam relacionados às atividades fim do Estado. Há controvérsias em derredor da matéria, na doutrina e nas decisões dos Tribunais.

Não obstante não tenha sido colacionado aos autos o plano de cargos e salários dos servidores daquela Comuna, é extreme de dúvidas que os cargos de médico, odontólogo, enfermeiro e técnico de enfermagem devem integrar aquele rol de servidores do quadro permanente de pessoal do município, uma vez que  tais profissionais são inerentes à saúde, uma das atividades principais do Estado, que constitui “um direito de todos e dever do Estado”, de acordo com o artigo 196 da Constituição Federal.  

Outrossim, o Anexo I do Edital do Pregão 008/2009 evidencia que a mencionada contratação contemplou todo o quadro de profissionais necessários à gestão integral da referida atividade, elencando tanto profissionais da área de saúde como recepcionista, agente administrativo, porteiro, zelador, auxiliar de serviços gerais, vigia, atendente, etc,.

Desta sorte,  além de atividades da área de saúde o referido Pregão englobou serviços referentes à organização e estrutura das mesmas, o que revela irregularidade, com a transferência de atividades de assistência à saúde pelo Município integralmente à iniciativa privada, o que não ocorreu de forma complementar, e sim de maneira completa, através da contratação de todos os serviços necessários à administração completa da atividade de saúde municipal. É de todo conveniente, assim, que a Comuna, para evitar questionamentos, venha a promover concurso público para o quadro de servidores da área de saúde, contratando-os sob o regime celetário, na medida em que, como sabido, não mais é exigida a figura do regime jurídico único e a forma sugerida oferece maior flexibilidade à Administração. A assistência à saúde exercida pela iniciativa privada deverá ocorrer de forma complementar ao sistema único de saúde, uma vez que o Estado é o responsável por executar diretamente tais serviços.

Destaque-se, ainda, o elevado valor despendido pela Prefeitura, qual seja, de vinte de dois milhões, quinhentos e cinqüenta e sete mil, trezentos e vinte e oito reais e trinta e dois centavos).

III -  o Denunciante alega, e não comprova, que a Prefeitura de Itaberaba se utilizou da empresa “MS Consultoria, Marketing e Pesquisa”, contratada pela Comuna para prestar serviços publicitários, para confeccionar cadernos referentes à campanha eleitoral de candidatos a deputado estadual e federal.

Em sua defesa, o Gestor refuta a acusação, argumentando que o município não teria custeado a aludida campanha, acrescentando que as despesas respectivas teriam sido   realizadas pelos candidatos, que também teriam contratado a nominada empresa para produzir os referidos cadernos.

O Denunciante, por seu turno, limitou-se a colacionar ao processo o caderno de campanha dos candidatos a deputados federal e estadual produzido pela nominada empresa, de sorte que não há, nos autos, prova suficiente do quanto asseverado.

Observa-se, todavia, no encarte colacionado, que existe matéria com caráter auto promocional do Gestor, uma vez que contém, além da sua foto e do nome, texto com nítido caráter de promoção pessoal do Prefeito, enaltecendo as obras que realizou, além de nominar os deputados e outros políticos que teriam celebrado aliança com aquele Gestor.

Destarte, vistos, detidamente analisados e relatados, tomando em consideração:

a) que é integrado o presente processo por duas denúncias promovidas pelo Vereador Benedito Ballio Prado, a primeira relativa a supostas irregularidades no Pregão Presencial nº 08/2009, que gerou a contratação da Cooperativa de Profissionais em Saúde do Sul, Sudoeste da Bahia e Norte de Minas Gerais – COOPE, e o segundo relativo a realização de publicidade auto promocional do Gestor, supostamente atrelada à campanha política de dois deputados;

b) que no primeiro processo figuram como Denunciados os Srs. Prefeito e Vice de Itaberaba;

c) que, após regular antedimento aos princípios do contraditório e ampla defesa, ambos os Gestores fizeram ingressar peças de defesa aos autos, revelando-se evidente a ilegitimidade de parte do Vice Prefeito para participar do feito, pelo que dele é excluído;

d) que revelou-se parcialmente procedente a acusação formulada quanto à irregularidade da contratação da empresa  Cooperativa de Profissionais em Saúde do Sul, Sudoeste da Bahia e Norte de Minas Gerais – COOPE pela Prefeitura Municipal de Itaberaba;

e) que, apesar das alegações da defesa respectiva, os autos contêm comprovação da veiculação de matéria auto promocional, questionando-se, entretanto, qual o valor que teria sido despendido pela Comuna para tanto;

f) o Parecer Prévio emitido acerca das contas do exercício correspondente, o parecer jurídico  DEN nº 1341/2011 – fls. 198/208 e tudo o mais que consta dos autos.

Votamos, com lastro no artigo 1º, inciso XX, da Lei Complementar nº 06/91, combinado com os artigos 3º e 10, §2º da Resolução TCM nº 1225/06, pelo conhecimento e procedência parcial das denúncias TCM nºs 58.411/10 e 58.412/10 para, em decorrência, aplicar ao Denunciado, Sr. João Almeida Mascarenhas Filho, Prefeito Municipal de Itaberaba, com respaldo no artigo 71, inciso II, da mesma Lei Complementar, multa no valor de R$5.000,00 (cinco mil reais), advertindo-o não  somente quanto ao cumprimento rigoroso das normas atinentes à licitação pública quanto à necessidade de respeito ao princípio constitucional do concurso público, como destacado no Relatório que antecede o voto. A reincidência no cometimento das irregularidades configuradas ensejará, certamente, a aplicação do disposto no parágrafo único do art. 40 da Lei Complementar Estadual nº 006/91, com o comprometimento do mérito de suas contas anuais.

Ciência aos interessados.

Cópia deste pronunciamento às contas dos exercícios de 2011 e 2012 da Comuna de Itaberaba, para as verificações devidas e ao Sr. Prefeito, para cumprimento do aqui determinado.

SALA DAS SESSÕES DO TRIBUNAL DE CONTAS DOS MUNICÍPIOS DO ESTADO DA

BAHIA, em 28 de julho de 2011.

Cons. José Alfredo Rocha Dias - Relato