Itaberaba espera pelo concurso publico da prefeitura Municipal e da Câmara Municipal, para dar um basta e a escravidão no setor publico, pelo fim do cabide cabo eleitoral!
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| Basta de exploração |
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| ADMINISTRAÇÃO PUBLICA NÃO É GUARDA ROUPA |
Contrato por prazo determinado.
Art. 37, IX, da Constituição Federal
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| Denuncias não tem faltado ao MP, esperamos providencias! |
A investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração. Essa é a redação do inciso II do art. 37 da Constituição Federal, que veda o ingresso no serviço público que não seja sob a modalidade de concurso público. Sob que pese o disposto no artigo retro transcrito, o legislador abriu uma exceção na redação do inciso IX ao dizer: "a lei estabelecerá casos de contratação por tempo determinado para atender necessidade temporária de excepcional interesse público". A intenção foi de não deixar a Administração Pública imobilizada em certas circunstâncias, tão somente.
Mesmo tratando-se de uma exceção, o certo é que a Administração Pública no Brasil vem se utilizando desmedidamente do contrato por prazo determinado do inciso IX, criando grande distorção na política de pessoal, oportunizando-se uma espécie de concorrência entre o servidor funcionário e o servidor contratado, quando o segundo não pode preterir o primeiro porque sua contratação visa tão somente suprir a ausência de concursado. Muitas vezes, em conseqüência de motivações políticas, remove-se o servidor concursado para lugar distante da sede municipal, e seu lugar é preenchido por servidor contratado. Nesse caso, o ato é manifestamente ilegal.
O Tribunal de Contas dos Municípios do Estado da Bahia – TCM-BA - baixou a Resolução nº. 167/90, republicada no D.O do Estado de 24.05.1994, regulando a apreciação, para fins de registro e da legalidade das admissões de pessoal, inclusive dos contratados, e mesmo assim, nos Municípios baianos, a contratação a termo é usada excessivamente e sem caráter transitório, posto que contrata-se pelo prazo de 01 (um) ano e renova-se por idêntico prazo por mais 03 (três) vezes até complementar o mandato do Prefeito. Se o sucessor for da mesma linha política, repete-se o procedimento. A ação do TCM não é suficiente para evitar os abusos. Há meios de se evitar as ilegalidades, seja por iniciativa de cada servidor concursado que tenha seu direito violado, ou por intermédio de fiscalização pela Câmara Municipal, pelo Ministério Público ou por entidade de classe. Não sendo suficiente, cabe denúncia perante o Tribunal de Contas dos Municípios, onde houver, ou perante o TCE, para verificação do caso específico.
O controle mais eficiente deve ser feito pelo próprio Gestor, que deve saber distinguir o que é legal do que é ilegal, e o que se constitui em ato de improbidade administrativa. Itaberaba precisa implantar o Sistema de Controle Interno e a sua Controladoria Geral, para que os abusos não continue sendo cometidos. (sem vínculo de emprego), o atual Prefeito, João Almeida Mascarenhas Filho, precisa remeter um Projeto de Lei Complementar para apreciação pela Câmara de Vereadores, criando o Sistema de Controle Interno e a Controladoria Geral do Município, que é um exemplo de modelo onde foi aplicado. Se o Prefeito pretende uma administração honesta não prescinde de uma Controladoria com autonomia.
Voltando ao enunciado do inciso IX, ele é bastante preciso ao admitir a contratação por prazo determinado "para atender necessidade temporária de excepcional interesse público", de forma que a contratação por prazo determinado somente deve ser permitida quando for para suprir a ausência de servidor concursado, em casos de licenças e férias, tão somente, ou quando houver necessidade da ampliação na prestação do serviço público, e não houver servidor concursado para o cargo. É o caso, por exemplo, quando é inaugurada uma nova escola e não há professor concursado. Mesmo assim, o contrato não poderá ser de prazo longo, pois a Administração Pública estará obrigada a abrir concurso público. Outro aspecto relevante, é que para se contratar por prazo determinado, o cargo deverá está criado por lei e haverá processo seletivo simplificado. O mais comum é pelo curriculum do pretendente.
Petrônio Braz, em sua obra Direito Municipal na Constituição, tratando sobre o Contrato por Prazo Determinado, após nomear as situações, leciona: "Ao serem contratados não são investidos em cargo público"..."As contratações de excepcional necessidade pública prescinde de processo seletivo, quando decorrentes de calamidade pública. Sendo exigido, para os demais casos, tão somente um processo seletivo simplificado, prescindindo de concurso público...".A remuneração dos servidores eventualmente contratados dentro do permissivo legal, não poderá ser superior à fixada para servidores do Quadro Permanente que desempenhem função semelhante às condições do mercado de trabalho."... Por se tratar de servidor público ocupante de função pública temporária, regida pelo regime estatutário com contrato de Direito Administrativo, a extinção do contrato não gera direitos à indenização, exceto quando efetivada por iniciativa da Administração, decorrente de conveniência administrativa, que importará no pagamento ao contratado da metade do que lhe caberia referente ao restante do contrato".
Hely Lopes Meirelles, in Direito Administrativo Municipal, sobre a contratação por prazo determinado, de forma quase lacônica, ensina: Os contratados por prazo determinado são os servidores públicos submetidos ao regime jurídico especial da lei prevista no art. 37, IX, da Carta Magna, bem como ao regime geral da previdência social. A contratação só pode ser por tempo determinado e com finalidade de atender a necessidade temporária e de excepcional interesse público. Fora daí, tal contratação tende a contornar a exigência de concurso público, caracterizando fraude constitucional.
O contrato com base no inciso IX do art. 37 da CF, é puramente de direito administrativo, quando regulado pelo Regime Estatutário ou Lei especial paralela, não tendo o servidor os direitos sociais de que trata o art. 7º da CF, pois a ele aplicar-se-á as regras estabelecidas para o estatutário, exceto quanto à demissão por justa causa, caso em que a apuração da falta será por processo simplificado, a Sindicância. Como a EC nº. 19/98, a chamada da Reforma Administrativa, modificou a redação do art. 39 que anteriormente somente admitia o Regime Estatutário para o servidor, doravante, a Administração Pública escolherá se continuará com o Regime Estatutário ou se adotará o Regime Celetista, e nesse último caso, o Contrato do inciso IX sofrerá reflexos. Assim temos para o servidor público, o regime estatutário, o celetista e ainda especial, do art. 106 da EC.
Para Hely Lopes Meirelles, a EC ao dar conteúdo totalmente diverso ao art. 39, caput, e ao alterar a redação do art. 206, V, suprimiu a obrigatoriedade de regime jurídico único para todos os servidores. Assim, na Administração Pública no Brasil se admite os regimes jurídico estatutário, celetista (o da CLT) e administrativo especial. Para Petrônio Braz, o regime estatutário é originalmente o que se enquadra historicamente ao desempenho da função pública. Não se inscreve ele no contexto dos contratos bilaterais, sendo um ato legislativo que estabelece imposições do poder, podendo para os contratualistas, inscrever-se como contrato de adesão. No regime estatutário, a relação funcionário-administração, é unilateral porque a Administração Pública estabelece as regras. A doutrina da unilateralidade e que afasta a da bilateralidade, é defendida por Caio Tácito, Hely Lopes, Petrônio, Ivan Barbosa Rigolin e outros nomes de expressão.
A natureza jurídica do inciso IX será de Direito Administrativo, se mantido o Regime Estatutário, porém, se a Administração Pública optar em adotar o Regime Celetista nas relações com seus servidores, a Lei que regulamentar o último, terá que regulamentar também a contratação por prazo determinado, pelo que restará alterada a natureza jurídica dele. Não me parece ser boa escolha a adoção do Regime Celetista, pela onerosidade gerada pelo contrato de trabalho e a excessiva liberalidade protecionista do Judiciário Trabalhista. È um risco muito grande se adotar a duplicidade de regimes jurídicos por se estabelecer conflitos com sérias conseqüências negativas para a Administração. Para segurança do servidor e da administração, o melhor ainda é o regime único sob a modalidade de estatuto, mesmo porque a adoção do regime celetista geraria várias incertezas. Se a Administração adotar como regime o celetista, com regulação do contrato por prazo determinado, o contrato perderá a sua natureza atual, deixando de ser de caráter administrativo para um caráter de natureza contratual privada. Isso somente depende da Lei.
Poderá a Lei estabelecer tratamento diferenciado quando a contratação for para implantação de Programas Especiais. O Governo Federal mediante convênio com os Municípios, vem implantando o Programa de Saúde da Família, o PSF, que exige médico com dedicação exclusiva. Se for pagar a um médico o que está no Plano de Classificação de Cargos e Salários de cada Município, nenhum médico aceitará o cargo. Nesse caso, para a Administração se adequar à realidade, terá que se dar tratamento diferenciado ou não se tem médico. Em Minas gerais, na média, procura-se médico para remuneração de R$ 8.000,00, livre, e as dificuldades são grandes. Na Bahia, a média do pagamento mensal do médico para o PSF é de R$ 5.000,00, livre dos descontos legais, e mesmo assim há uma dificuldade extrema para encontrar o profissional.
O contrato por prazo determinado de direito administrativo, deverá ter duração máxima de 12 meses, podendo ser prorrogado por idêntico período, não podendo ultrapassar o período do mandato do gestor. Sua aplicação acontece em situações emergenciais e transitórias, portanto. Ele somente poderá admitido pela Administração Pública se houver cargo criado por lei. Não poderá ser contratado servidor para ocupar um cargo quando há servidor concursado. Rescinde-se o contrato, pelo decurso do prazo, a pedido do servidor contratado, por conveniência da administração ou pelo exaurimento do Programa Especial. Findo o contrato, em favor do servidor contratado não socorre direitos rescisórios do contrato de trabalho. Se o contrato foi encerrado por conveniência da administração, por lei, poderá se definir que o servidor terá direito a receber vencimentos dos meses remanescentes, ou de metade do valor dele. Como todo servidor público, hoje, o contratado pela modalidade do inciso IX está vinculado ao Regime Geral da Previdência Social, o servidor contratado terá a contagem do tempo de serviço para aposentadoria e obtenção dos demais benefícios previdenciários.
Embora a competência do Judiciário Trabalhista não seja objeto do presente texto, vão aqui algumas considerações: o Judiciário Trabalhista em verdade, vinha perdendo sua função social, seja pelo tempo, ou pela ineficiência da máquina nas grandes cidades, pois, mesmo com os depósitos recursais que impedem o acesso aos Tribunais por parte dos pequenos e médios empresários, ou seja pela pretendida flexibilização do contrato de trabalho. Acontecendo a última, com a desoneração do contrato e adotada a Câmara de Conciliação, a Justiça do Trabalho ficaria esvaziada, pelo que poderia ser absolvida pela Justiça Federal, com forte redução de custos para o Estado Nacional. Por essas razões, o Judiciário Trabalhista passou a entender que era competente para tudo, avançando sobre competências alheias. Com a Emenda Constitucional 45/2004, o Judiciário especializado passou a ser competente para dirimir os conflitos de interesses decorrentes da relação de emprego com ente público. O TST, inclusive, baixou a Resolução de nº. 126/2005, editando a Instrução Normativa de nº. 27, de 16.02.2005, tratando da uniformização do procedimento a ser adotado.
quando o legislador constitucional incluiu na redação do artigo emendado, a expressão relação de emprego, excluiu a competência da especializada para compor litígio de servidor estatutário, em razão da unilateralidade e institucionalização da relação estatutária que não pode ser compreendida como relação de emprego, porque afastada a teoria da bilateralidade entre nós.
Os princípios que regem o contrato de trabalho são diversos do que regem o contrato do art.37, IX, da CF. Enquanto um é de natureza contratual, bilateral, e de ordem privada, o segundo tem natureza de ordem institucional, unilateral e está vinculado, via de regra, ao Regime Estatutário, posto que a lei complementar que regula o Regime Jurídico Único, o trata, vinculando-o aos direitos e deveres de todo servidor público estatutário. Se o Judiciário Trabalhista, pretender estender ao servidor contratado pelo inciso IX, o protecionismo que é dado ao empregado celetista privado, os entes administrativos terão sérias dificuldades. É preciso capacitar os juízes trabalhistas para o novo desafio.
Servidor temporário e seu regime jurídico.
O contratado temporariamente, também chamado de "contratado por tempo determinado" ou "contratado a termo", existe tanto no direito do trabalho (cf.: art.443, CLT), como no direito administrativo (cf.: art. 37, IX, da CF/88 e Lei 8.666, de 1993, em seu texto consolidado pela de nº 8.883, de 1994).
Enquanto que, para o direito do trabalho, o contratado por tempo determinado é considerado aquele que depende de termo prefixado; ou para a execução de serviços especificados, ou, ainda, para a realização de certo acontecimento suscetível de previsão aproximada (e.g. colheita); para o direito administrativo o contratado por tempo determinado tem o seu contrato celebrado para atendimento a uma necessidade temporária de excepcional interesse público, ou seja, deverá haver, como pressuposto fático, a excepcionalidade do interesse público.
A investidura desses servidores contratados temporariamente no serviço público, vale dizer, o "exercício regular" da função e/ou atividade desses servidores, dispensa a exigência do concurso de provas, ou de provas e títulos, constituindo-se, destarte, em uma exceção à regra, que é o concurso público.
Por isso mesmo é que, por se constituir em exceção à regra do concurso público para a investidura em cargo ou emprego público, essa contratação deverá ter como pressupostos:
a) tempo determinado;
b) atender a necessidade temporária;
c) essa necessidade temporária deverá ser de interesse público; e, finalmente,
d) esse interesse público deverá ser de caráter excepcional, daí por que toda contratação temporária no serviço público que não atender a esses requisitos constitucionais é passível de anulação, respondendo o agente público que lhe der causa pelos danos que causar ao erário, sem prejuízo da ação penal cabível, e o contratado de boa-fé ver rescindido o seu contrato sem direito a indenizações outras que não sejam aquelas de natureza alimentar, tais como, salários.
Esta norma de contratação temporária no serviço público vem sendo admitida constitucionalmente desde a promulgação da Carta de 67.
ASPECTOS LEGAIS DA CONTRATAÇÃO
A contratação de pessoal no serviço público envolve aspectos que vão, desde o direito civil, até ao administrativo, com fundamentos constitucionais.
Quando os homens se reúnem moralmente para, de comum acordo, atingirem um determinado fim, formam o que se conhece como sociedade, que, sendo reconhecida pelo Estado, eleva os seus integrantes à condição de sujeitos de direito, quer ativa ou passivamente, constituindo-se no que chamamos de pessoa jurídica.
O nosso Código Civil apresenta uma classificação das pessoas jurídicas nos seus arts. 13, 14 e 16, e atribui responsabilidade aos agentes públicos que causarem danos a terceiros, em seu art. 15.
Dentre as pessoas jurídicas classificadas pela nossa Lei Civil encontram-se a União, os Estados, o Distrito Federal e cada um dos municípios que legalmente estejam constituídos.
Na relação contratual que vier a existir entre uma pessoa jurídica e uma pessoa física haverá sempre uma parte mais frágil, chamada economicamente fraca, que, invariavelmente, é a pessoa física; e uma parte mais forte, que é a pessoa jurídica, quer seja ela de direito público ou de direito privado.
Para que haja um equilíbrio nessa relação contratual o Estado coloca à disposição do indivíduo uma gama de normas que irão protegê-lo dos abusos que porventura poderão surgir dessa relação, deixando-o em igualdade de condições, ou, no mínimo, menos vulnerável ao domínio do economicamente mais forte, inclusive dele mesmo, o Estado.
Essa relação contratual importa que se faça através de um ato jurídico, cujo requisito legal para a sua validade pressupõe: agente capaz, objeto lícito e a forma prescrita ou não defesa em lei (CC., art. 82). A falta de um desses pressupostos enseja a nulidade do ato (CC., art. 145). Para Limongi França essa enumeração legal é incompleta e falha, faltando-lhe o principal dos requisitos: "o consentimento das partes"; assim como, a forma prescrita só é requisito para os atos formais ou solenes que os considera como exceção, já que "a regra são os atos informais, não solenes ou de forma livre" (op. cit. idem).
Como no direito público a vinculação ao princípio da legalidade é norma inderrogável alçada a foro constitucional (art. 37, "caput", da CF/88) e os requisitos do ato jurídico, mormente o da prescritibilidade legal, são inarredáveis, devendo estar presentes em todos os contratos celebrados pela Administração Pública, tem-se que, toda e qualquer contratação só poderá ser feita no serviço público se obedecer a cláusulas previstas legalmente, mormente aquelas de cunho constitucional.
Entrementes, é bom que se diga também que a Administração Pública pode celebrar contratos, ou praticar atos, sob o regime do direito privado, quando então se nivela ao particular, descendo de sua potestade, conforme jurisprudência do Pretório Excelso:
"Quando o Estado pratica atos jurídicos regulados pelo direito civil coloca-se no plano dos particulares (STF-RDA 46/192)."
O que pretendemos deixar claro é que, em qualquer campo de atuação, a Administração Pública está vinculada ao princípio constitucional da legalidade, ou seja, ela só atua quando há previsibilidade legal nesse sentido.
Para o desenvolvimento do presente trabalho importa-nos os contratos a serem celebrados pela Administração Pública com o particular (pessoa física) para o atendimento de necessidade temporária de excepcional interesse público, onde as peculiaridades do contrato administrativo que evidenciam o perfeito atendimento desse interesse foram mitigadas por vários dispositivos constitucionais assecuratórios de direitos subjetivos pessoais de caráter social que chegam a se nivelar ao interesse público na Constituição Brasileira de 1988.
Dentre esses direitos inerentes à atividade humana, que nem o interesse público pode se sobrepor, estão: a) o da percepção de salário capaz de atender às necessidades vitais básicas do contratado e às de sua família com moradia, alimentação, educação, saúde, lazer, vestuário, higiene, transporte e previdência social, com reajuste capaz de lhe preservar o poder aquisitivo ou econômico sempre que houver diminuição dessa capacidade; b) o da irredutibilidade do salário, a não ser que haja acordo ou convenção coletiva nesse sentido; c) a percepção do décimo terceiro salário com base na remuneração integral que, longe de ser uma benesse, vem a ser um direito pelo trabalho despendido ao longo das quarenta e oito semanas anuais; d) a garantia de salário nunca inferior ao mínimo para aqueles que percebem remuneração variável; e) remuneração do trabalho noturno superior à do diurno; f) salário-família para os seus dependentes; g) descanso semanal remunerado, preferencialmente aos domingos; h) pagamento de cinqüenta por cento a mais, no mínimo, para a remuneração do serviço extraordinário; i) gozo de férias anuais remuneradas com, pelo menos, um terço a mais do que o salário normal; j) licença à gestante, sem prejuízo da contratação e do salário, com a duração de cento e vinte dias; k) licença-paternidade; l) proteção do mercado de trabalho da mulher nas contratações; m) adoção de normas de saúde, higiene e segurança para a redução de riscos inerentes ao trabalho; n) adicional de remuneração para as atividades penosas, insalubres ou perigosas; o) proibição de diferença de salários, de exercício de funções e de critério de admissão por motivo de sexo, idade, cor ou estado civil; p) contagem recíproca do tempo de contribuição prestado ao órgão previdenciário da atividade privada, rural e urbana e ao da Administração Pública para efeito de aposentadoria e, para aqueles que, à data da promulgação da CF/88 encontravam-se em exercício há, pelo menos, cinco anos continuados no serviço público, a estabilidade de que trata o art. 19, do ADCT, da Carta Política de 88, porque, nesses casos, a denominação servidor público usada pelo legislador constituinte é abrangente, alcançando desde o servidor admitido por concurso público até aquele contratado temporariamente, pois que, servidor público é aquele que contribui com a sua capacidade profissional para o desempenho de um cargo, emprego ou função com caráter de subordinação.
José Afonso da Silva ensina que a organização dos agentes administrativos repartem-se em dois grandes grupos: " os servidores públicos que compreendem quatro categorias (art. 37, I e IX);(a) servidores investidos em cargos (funcionários públicos), (b) servidores públicos investidos em empregos (empregados públicos), (c) servidores admitidos em funções públicas (servidores públicos em sentido estrito) e (d) servidores contratados por tempo determinado (prestacionistas de serviço público temporário); os militares que compreendem os membros das Polícias Militares e Corpos de Bombeiros Militares (art. 42) e os das Forças Armadas (art. 142, § 3º )."
Abrangidos pela denominação servidor público, aos contratados temporariamente na forma do art. 37, IX, da CF/88, aplicam-se-lhes os direitos dos trabalhadores urbanos e rurais estendidos aos servidores públicos civis pelo § 3º, do art. 39, da CF/88 (primitivo § 2º, transformado em § 3º c/ a redação dada pela EC 19/98), e mais os inerentes aos próprios servidores públicos civis que se encontram inscritos na Constituição, porque o homem não foi criado para servir ao Estado, mas sim o Estado é que foi criado para servir ao homem, regulando as suas relações na sociedade através do Direito.
ANTECEDENTE HISTÓRICO
Ao ser promulgada a Consolidação das Leis do Trabalho (Decreto-Lei nº 4.452, de 1º de maio de 1943), os funcionários públicos da União, dos Estados, dos Municípios, os respectivos extranumerários em serviço, em suas repartições e os servidores de autarquias paraestatais, que tivessem assegurados por regime próprio de proteção ao trabalho situação análoga à dos funcionários públicos, não recebiam a tutela das leis trabalhistas, por força da redação que foi dada pelo Decreto-Lei nº 8.079, de 11 de outubro de 1945, às alíneas "c" e "d", do art. 7º, da CLT.
Assim, quem não estivesse sob a proteção do regime estatutário ou incluído sob a égide de regime próprio de proteção ao trabalho em situação análoga à dos funcionários públicos, tinha as suas relações contratuais de vínculo empregatício regulada pela CLT.
O que não podia - e não pode - é o servidor temporário da Administração Pública exercer sua função sem o amparo previdenciário. Ou ele tem que ser amparado pelo sistema previdenciário estadual ou pelo sistema previdenciário federal, porque o art. 7º da nossa Constituição assegura a todos os trabalhadores uma série de direitos, alguns extensivos aos servidores, "porque a Constituição não permite a existência de párias, de trabalhadores desamparados", disse-nos o Prof. Adilson Dallari a quando da sua palestra no Poder Legislativo paraense.
O Estado moderno, fundado nas características do antigo Estado Grego de preponderância do coletivo sobre o individual, da igualdade, e do desprezo pela riqueza, ensejou a que se passasse por diversos estágios, até chegar ao que hoje denominamos Estado intervencionista, fruto da transformação do Estado Liberal, prestes a ser reimplantado no Brasil.
A deficiência da mobilidade dos meios de produção, dentre outros fatores, levou o comércio a crises mais ou menos longas que se caracterizaram por estocagem especulativa e desemprego, sustentadas pelos capitalistas.
Ao intervir no domínio econômico, procurou o Estado Democrático de Direito, com os meios colocados constitucionalmente ao seu alcance, estimular a distribuição da riqueza, mediante incentivo à produção e ao emprego da mão-de-obra emergente, assim como refrear a formação de monopólios e oligopólios.
Entretanto, como a quantidade de mão-de-obra é mais numerosa e estratificada no mercado de trabalho do que o capital detido pelos comerciantes e industriais, o poder econômico foi impondo as regras do jogo até que o trabalhador viu-se forçado a colocar à venda a sua força de trabalho como uma mercadoria qualquer.
Nada obstante os pequenos estímulos dado pelo Estado para que a indústria e o comércio absorvesse a mão-de-obra lançada no mercado de trabalho anualmente, a crise do desemprego aumentou, notadamente após os dois grandes conflitos mundiais, gerando perplexidade e intervenção rápida do Estado no mercado de trabalho.
Assim, em duas décadas aproximadamente, viu-se compelido o Estado a absorver, temporariamente, em seus serviços, a mão-de-obra qualificada e ociosa, até que medidas mais duradouras fossem tomadas, por ele próprio, no sentido de facilitar o comércio e a indústria a admitir esse pessoal, pagando-lhes um salário digno e sem "escravização", o que, até hoje, infelizmente, ainda não foi conseguido.
No Brasil essa mão-de-obra foi absorvida pelo Poder Público sob a forma de servidores contratados interinamente ou extranumerariamente para exercício de funções compatíveis com suas aptidões.
A CF/88 manteve em seu bojo dispositivo sobre contratações temporárias a serem feitas pela Administração Pública (art. 37, IX) impondo, desde logo, como dissemos há pouco, quatro pressupostos para admissão de servidores sem a necessidade do concurso público previsto no inc. II, desse artigo. Temporariedade da contratação; necessidade temporária;interesse público e excepcionalidade desse interesse público.
A norma sob comentário está assim redigida:
"art.37(...)
(...)
IX - a lei estabelecerá os casos de contratação por tempo determinado para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público."
A lei referida aqui pelo legislador constituinte é a das pessoas jurídicas de capacidade política constituída pelos entes autônomos referenciados no art. 18, da Carta Magna (União, Estados, Municípios e Distrito Federal) com a outorga constitucional para legislarem sobre assuntos de seu peculiar interesse.
Infere-se tal entendimento dos princípios enunciados no art. 37, "caput", voltados à Administração Pública direta, indireta e fundacional de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios.
José Afonso da Silva acha "(...) que será a lei da entidade contratadora: lei federal, estadual, do Distrito Federal ou municipal, de acordo com as regras de competência federativa". E descarta a possibilidade de vir a ser uma lei federal ou nacional porque à União (...)" não se lhe reserva competência para estabelecer lei geral ou especial nessa matéria com validade para todas. A autonomia administrativa das entidades não o permite", conclui o festejado constitucionalista.
De fato, o enunciado do art. 39, "caput", da CF/88, não nos deixa nenhuma margem de dúvidas ao estabelecer que esses entes políticos "(...) instituirão conselho de política de administração e remuneração de pessoal (...)".
Igual entendimento é esposado por Celso Antônio Bandeira de Mello em seu Curso de Direito Administrativo, 4ª ed., Malheiros, 1993, pg. 136.
Assim, quer se trate de servidor com vínculo permanente ao serviço público, ou de servidor temporário, a lei que regulará o vínculo contratual será de âmbito federal (para a União) e de âmbito local para as demais entidades (Estados, Distrito Federal e Municípios) dada às competências que lhes foram outorgadas constitucionalmente.
O sistema de espólio que nos dá notícia o Prof. Manoel Gonçalves Ferreira Filho ensejou a que diversos abusos fossem cometidos pela Administração na contratação de pessoal."A democracia, com eleições periódicas e substituições freqüentes dos governantes, numa primeira fase, até piorou a situação, dando ensejo ao triunfo do spoils system. Cada mudança de governo, particularmente quando este passava para o partido adversário, acarretava a derrubada dos servidores nomeados pelo anterior e a distribuição dos lugares entre os apaziguados do novo, como pagamento pelos serviços eleitorais prestados."
De igual modo critica, também, JOSÉ AFONSO DA SILVA, dizendo:
"Deixa a Constituição, porém, uma grave lacuna nessa matéria, ao não exigir nenhuma forma de seleção para a admissão às funções (autônomas) referidas no art. 37, I, ao lado dos cargos e empregos. Admissões a funções autônomas sempre foram fonte de apadrinhamentos, de abusos e de injustiças aos concursados."
A CF/67, em seu art. 104, dispunha:
"Aplica-se a legislação trabalhista aos servidores admitidos temporariamente para obras, contratados para funções de natureza técnica ou especializada."
Essa redação pretendia terminar de uma vez por todas com os excessos e inchamentos de servidores na máquina administrativa através de contratação de "interinos" ou "extranumerários", os quais tinham as mesmas vantagens dos servidores concursados, salvo o direito à efetividade no cargo e a estabilidade no serviço público, vantagem esta que só veio a ser adquirida posteriormente a essa Constituição por aqueles que estivessem em exercício, na data da promulgação da CF/88, há, pelo menos, cinco anos continuados no serviço público, sem que tivessem sido admitidos através de concurso.
Se bem que, como nos disse o Prof. Adilson Dallari: "Não é possível evitar a admissão de pessoal temporário na administração pública. Em certas situações, a administração precisa dispor de alguém temporariamente para prestar serviço, ao longo do tempo é assim. Normalmente, a administração pública é composta por um grupo de servidores que ocupam os cargos integrantes, que compõem a estrutura administrativa; este número de cargos é fixado por lei, de acordo com as necessidades normais da administração, isto é, a lei estabelece o número de pessoas que são necessárias para o desempenho das tarefas normais da administração, mas sabemos que este número não é fixo porque as pessoas integrantes da administração e ocupantes destes cargos podem simplesmente se exonerar, podem ficar doentes, podem vir a falecer; então, existem situações em que vai haver uma vaga ou vão surgir vagas, logo vai ter menos gente do que o necessário para as tarefas normais. Existem outras situações em que há um acúmulo momentâneo de serviço, um fator qualquer determina a necessidade de admitir pessoal por algum tempo, além do número necessário para os desempenhos das tarefas normais da administração."
Com a edição da EC nº 01/69, a redação desse artigo da Constituição de 67 foi modificada para:
"art. 106. O regime jurídico dos servidores
admitidos em serviços de caráter temporário
ou contratados para funções de natureza técnica
especializada será estabelecido em lei especial."
Enquanto a CF/67 mandava aplicar, desde logo, a legislação trabalhista nesses casos, essa nova redação remetia o assunto para a legislação infraconstitucional que bem definisse o "regime jurídico" desses servidores temporários.
Retirando da competência da Justiça do Trabalho o processamento e julgamento dos litígios decorrentes das relações de trabalho dos servidores com a União, inclusive autarquias e empresas públicas federais, qualquer que fosse o seu regime jurídico, o legislador constitucional do art. 110, deixou claro que o regime referido no artigo anterior (106) que tratava sobre contratados temporários era "especial e não o trabalhista.
"O texto constitucional de 1969 apresentou um recuo, pois, com relação ao pessoal temporário, não mais estabeleceu como único regime o da legislação trabalhista, mas preferiu deixar ao legislador ordinário a opção pelo regime que julgasse mais adequado, não excluindo, portanto, o da CLT" - comenta o Prof. Adilson Abreu Dallari.
E por que não o regime celetista? Porque "a adoção do regime contratual da CLT significaria abdicação, pela entidade governamental interessada, da competência para disciplinar a relação de emprego consoante suas peculiaridades, já que é da União a competência para legislar sobre direito do trabalho (CF art. 22, I)", ensina o Prof. Márcio Cammarosano.
"Já ficava claro, nesse texto, a possibilidade da adoção de um terceiro regime jurídico, diferente do celetista e diferente do estatuto do pessoal permanente. Tal terceiro regime, seria criado pela legislação própria de cada pessoa jurídica de capacidade política.
Esse foi o entendimento que acabou sendo acatado pela jurisprudência. Tanto a União quanto os Estados e os Municípios, poderiam, por lei própria, criar um terceiro regime destinado a disciplinar a prestação do trabalho temporário, mas, desde que tal regime observasse as garantias postas pela própria Constituição", aduz o administrativista.
DIREITOS DOS CONTRATADOS TEMPORÁRIOS
A nível estadual, foram editadas leis que permitiam, e.g., além dos funcionários e servidores públicos da Administração direta e autárquica, a admissão de pessoal temporário para o exercício de serviço e/ou atividade correspondente a função de serviço público de caráter permanente, em atenção a necessidade inadiável, até a criação e o preenchimento dos cargos correspondentes; para a execução de obra determinada, serviços de campo ou trabalhos rurais, todos de natureza transitória, ou, ainda, a critério da Administração, para a execução de serviços decorrentes de convênio e/ou contratados para o exercício de serviço e/ou atividade de natureza técnica, científica ou artística, com prazo certo de duração, assim entendidos os serviços especializados, executados por profissionais de nível médio ou superior, denominados especialistas, que possuíssem formação especializada, experiência e, quando fosse o caso, habilitação legal, exigidas para o desempenho de atividades peculiares cometidas aos órgãos de administração estadual direta e autárquica, que não tivessem (ou não tenham), nos respectivos quadros e tabelas de pessoal regularmente organizados, cargos ou empregos efetivos necessários ao cumprimento de tais atividades.
A admissão desse pessoal temporário tem que ser justificada pelo órgão interessado e o ato de admissão deverá fixar desde logo o prazo de exercício do serviço e/ou atividade, que, evidentemente, não deverá ultrapassar o limite que a lei eventualmente fixar, coincidente com o estritamente necessário à consecução do serviço que excepcionalmente tenha surgido, não podendo a remuneração desse servidor temporário ultrapassar a do cargo correspondente ou assemelhado.
A seguridade social desses servidores deverá fixar a cargo do Instituto Previdenciário dos Servidores Públicos do Estado, e seus direitos e deveres, além dos enumerados nesse "terceiro regime" deverão ser, supletivamente, aqueles constantes do RJU dos Servidores Públicos, aplicáveis, naquilo que não conflite com as disposições desse "terceiro regime" e com a transitoriedade da contratação.
Esse "terceiro regime" deverá ser de natureza administrativa, regido por princípios de direito público, onde deverá constar a "necessidade temporária" e o "excepcional interesse público", dessas funções e/ou atividades, resguardados os direitos sociais inscritos na Constituição Federal.
O contrato administrativo que formalizará a admissão desse pessoal a ser contratado temporariamente deverá ser registrado no Tribunal de Contas e tem a seguinte conceituação feita por Helly Lopes Meirelles:
"é o ajuste que a Administração Pública, agindo nessa qualidade, firma com particular ou outra entidade administrativa, para a consecução de objetivos de interesse público, nas condições estabelecidas pela própria Administração."
Em nota de rodapé, o famigerado administrativista comenta que "o contrato administrativo geralmente objetiva a obtenção de uma obra ou serviço público, mas pode ter qualquer outro objeto, consubstanciando obrigação de dar ou fazer. Daí por que na sua conceituação não nos referimos especificamente a obras e serviços, mas aludimos genericamente a objetivos de interesse público". (op. cit.)
Esse contrato deverá traçar as linhas mestras da execução do serviço ou atividade para o qual está sendo feito a contratação e fazer referência expressa aos direitos que assegurarão ao servidor temporário a execução desse serviço ou atividade. São ascláusulas regulamentares ou de serviço sendo formal, oneroso, comutativo e realizado "intuitu personae", muito embora haja a participação da Administração nessa relação jurídica com supremacia de poder com revogação das normas de direito privado, esse contrato administrativo é consensual porque enfeixa um acordo de vontades e não um ato unilateral e impositivo da Administração a que está sujeito o administrado em certos casos. (op. cit. pg. 189).
Assim, o contrato só é administrativo porque há a participação da Administração Pública num dos pólos da relação jurídica, - ensina o renomado e saudoso Mestre - mas há que ter seguridade social que enseje o amparo assistencial no decorrer do período de execução do contrato.
Entre as características substanciais externas do contrato administrativo encontra-se o da exigência de prévia licitação, só dispensável nos casos expressamente previstos em lei. E dentre as modalidades de licitação encontra-se a do concurso. Então, o que se dizer da contratação por tempo determinado para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público referenciado no inc. IX, do art. 37, da CF/88? Será preciso concurso público para admitir esses servidores?
"É um princípio fundamental de hermenêutica que as exceções devem ser tratadas de maneira restrita. Quando houver algum problema relativo à exigibilidade, e que a exceção é a dispensa", ensina o Prof. Adilson Abreu Dallari. "Os casos de inexigibilidade são aqueles onde, logicamente, não existe possibilidade de licitação. Os casos de dispensa são aqueles nos quais, havendo possibilidade de licitação, uma circunstância relevante autoriza uma discriminação." - aduz o administrativista.
No caso, como dissemos no início deste trabalho, é dispensável a licitação, ou o concurso público, pela própria Constituição Federal que, ao excepcionalizar o inciso II, do art. 37, facultou que a lei estabelecesse os casos de contratação de pessoal para o atendimento de necessidade temporária de excepcional interesse público (é o pressuposto fático - "a circunstância relevante que autoriza a discriminação") que enseja a contratação imediata, sem maiores delongas ou formalidades, já que estes não serão investidos em cargos ou empregos públicos, mas tão-somente exercerão uma função ou atividade para as quais não é exigido concurso público, mas tão-só admissibilidade de contratação por tempo determinado que se exaure com a realização do serviço ou obra, e, mesmo assim, em procedimento seletivo que não implique maiores formalidades, vale dizer, com teste seletivo simplificado.
Definida assim a lei da contratação dos servidores temporários, passemos agora a analisar o seu conteúdo.
Entre os direitos dos trabalhadores inscritos no art. 7º da CF/88, dezesseis foram estendidos expressamente aos servidores públicos pelo art. 39, § 3º (c/ a renumeração e redação dadas pela EC 19/98).
Assim, a lei que estabelecer os casos de contratação temporária para atendimento de necessidade temporária de excepcional interesse público, desde logo deverá consignar tais direitos, e não é despiciendo afirmar que - muito embora não esteja expresso - a igualdade de direitos entre o trabalhador com vínculo empregatício permanente e o trabalhador avulso deverá presidir todas as relações empregatícias, pois que, são normas de aplicabilidade imediata, inclusive para o serviço público, que independem de legislação infraconstitucional.
Essa lei não terá o seu âmbito restrito à excepcionalidade da contratação e nem chegará a se constituir em um novo regime jurídico de pessoal, mas deverá consignar, também, os direitos, deveres e obrigações desses servidores que, a par dos já existentes no contrato e para os servidores com vínculo permanente com a Administração Pública, venham a lhes assegurar salário capaz de atender as suas necessidades vitais básicas e às de sua família com moradia, alimentação, educação, saúde, lazer, vestuário, higiene, transporte e previdência social, com reajustes nas mesmas proporções e na mesma data em que se modificar a remuneração dos servidores permanentes.
Deverá também prever os casos em que serão considerados de efetivo exercício os dias em que o servidor temporário estiver afastado do serviço, pois que "a contagem do tempo de serviço beneficia a todos os agentes públicos administrativos, desde que comprovada a efetiva prestação dos serviços públicos, mesmo não remunerados", é a conclusão a que chegou a 2ª Cam. Civ. do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo em julgamento da Ap. 205.735-1/2 - Capital, no dia 19 de abril de 1994, tendo como Relator o Desembargador Pereira da Silva
Hely Lopes Meirelles (op.cit.pg.71) já prelecionava tal entendimento quando dizia:
"Os agentes honoríficos não são funcionários públicos, mas momentaneamente exercem uma função pública e, enquanto desempenham, sujeitam-se à hierarquia e disciplina do órgão que estão servindo, podendo perceber um pró labore e contar o período de trabalho como de serviço público."
Deverá prever, igualmente como os casos de sua dispensa, que poderá ser: a pedido, a critério da Administração, pelo termo do prazo fixado para o exercício da função (que não deverá ser renovado mais de uma vez, ainda que para outra função) ou pela conclusão da obra ou serviço, ou, ainda, pela criação e provimento do cargo correspondente à função e/ou atividade para o qual foi admitido.
Muito embora o legislador ache mais fácil remeter ao regramento dos servidores públicos a aplicabilidade dos direitos e deveres dos servidores contratados, nunca é demais ressaltar que alguns deles ficam, desde logo à admissão, cristalinizados por esse ato, muito embora seus contratos sejam de índole administrativa.
Poderemos citar, à título de ilustração, aqueles elencados no § 3º, do art. 39, da CF/88, aplicável a qualquer servidor público, quer seja ele estatutário ou contratado temporariamente. Além desses vale citar também a contagem recíproca do tempo de contribuição na administração pública e na atividade privada, rural e urbana, para fins de aposentadoria e de disponibilidade, e direitos outros que esse "terceiro regime" vier a definir ou consignar. Aliás, com referência ao tempo de serviço prestado pelo contratado temporariamente pela Administração Pública, a Lei nº 8.745, de 1993 (DOU de 10.12.93) consigna em seu art. 16, que esse tempo de serviço será contado para todos os efeitos, valendo dizer então que conta, inclusive, para percepção da gratificação de adicional por tempo de serviço, até porque outro não poderia ser o entendimento, já que o art. 11, da Lei sob comento consigna a aplicação do disposto no art. 67, da Lei nº 8.112, de 1990, que trata do pagamento do adicional por tempo de serviço para os servidores estatutários federais, aos servidores contratados temporariamente.
Esse raciocínio, muito embora pareça aos desavisados que venha a contrariar a transitoriedade da contratação afigura-se-nos cristalino em relação ao fato consumado pelo servidor em decorrência do tempo de serviço (ex facto temporis) que passa a ser "irretirável" do servidor, constituindo-se em direito adquirido por ele, cuja condição jurídica para o recebimento desse acréscimo pecuniário é tão-somente o tempo de serviço já prestado, sem que haja exigência de qualquer outro requisito para o seu pagamento.
Socorremo-nos, mais uma vez, de uma das lições do inolvidável mestre Hely Meirelles para afirmar, com ele, que:
"Certas pecuniárias se incorporam automaticamente ao vencimento (v.g., por tempo de serviço) e o acompanham em todas as suas mutações, inclusive quando se converte em proventos da inatividade (vantagens pessoais subjetivas);" (op. cit. pg. 396)
Se a lei que tratar do Regime Jurídico dos contratados temporariamente mandar contar o tempo de serviço público prestado pelo servidor à União, aos Estados e aos Municípios para fins de aposentadoria e disponibilidade, essa contagem não exclui nem proíbe que o seja também para fins diversos, como sumulou o Pretório Excelso:
"A Constituição, ao assegurar no § 3º, do art. 102 a contagem integral do tempo de serviço público federal, estadual ou municipal para os efeitos de aposentadoria e disponibilidade, não proíbe à União, aos Estados e aos Municípios mandarem contar, median te lei, para efeito diverso, tempo de serviço prestado a outra pessoa de direito público interno" (Súmula 567)
Todos nós sabemos que, apesar de referir-se à EC nº 1/69, esta Súmula ainda tem perfeita aplicabilidade diante dos enunciados do art. 202, § 2º, c/c o art. 40, § 3º, da CF/88, para os servidores públicos.
Igualmente também, o tempo de serviço público desses servidores, contratados temporariamente antes da vigência da atual Carta Fundamental, conta para efeito da estabilidade consignada no art. 19, do ADCT, da CF/88, desde que viesse a contar o tempo lá consignado à época da sua promulgação. Nesse sentido o E. Tribunal de Justiça de Minas Gerais em Acórdão Unânime da 4ª Câmara Civil, manifestou-se favoravelmente à estabilidade no serviço público do contratado temporariamente para o atendimento de necessidade excepcional de interesse público, em voto proferido pelo Relator, Des. Caetano Carelos:
"Não sendo o acesso ao serviço público pela via especial de contratação temporária e excepcional estorvo ao benefício da estabilidade extraordinária preconizada pelo art. 19 do ADCT, uma vez que a modalidade de contratação não é, por si só e necessariamente, causa de arredar do servidor aquele atributo, estando presentes os 5 anos da prestação laboral, a interrupção do contrato por interregno de dias, assim como a sua cessação durante o recesso de férias constituem hiatos desprezíveis, não sendo entrave ao benefício constitucional da estabilidade, tendo o servidor público prestado serviço à administração por mais de 5 anos corridos e continuados.
Desse modo, a estabilidade de que trata o art. 19 do ADCT se dá no serviço público e não na função." (Ap.86.946/4, DOE de 10.09.92)
CONCLUSÃO
Assim, longe estão os contratados temporariamente pela Administração Pública para o atendimento de necessidade temporária de excepcional interesse público de assumirem qualquer função no serviço público despojados de direitos e amparos previdenciários assegurados constitucionalmente, ao revés, a lei que tratar dessas contratações deverá, desde logo, consigná-los expressamente, pois que, muito embora esse contrato seja de natureza administrativa por estar num dos pólos a Administração Pública, os princípios que o regem são de direito público, onde prevalece aqueles albergados expressamente pela Constituição Federal em favor dos servidores públicos - gênero da espécie "contratados temporariamente".
Além dos direitos previstos expressamente pela Constituição Federal aos servidores públicos outros há que devem ser consignados na lei que tratar desse "Regime Especial", tais como o da igualdade de direitos entre o servidor estável e o servidor temporário, por força da interpretação do art. 7º, XXXIV, da Carta Federal, e o da aposentadoria durante a ocupação desse emprego temporário, como estabelece a norma programática do § 2º, do art. 40.
A remuneração e as vantagens pecuniárias de natureza alimentar que se incorporam à remuneração do servidor público, alcançáveis pelo servidor temporário, ser-lhes-ão irretiráveis, mesmo em caso de resolução contratual abrupta por parte da Administração, no mês dessa ocorrência. Somente prevalecerá a discricionariedade administrativa em caso de resolução contratual antes do termo pré-fixado ou quando cessar a excepcionalidade do interesse público, quando então não poderá haver indenização contratual pela cessação da prestação laboral. Seria, "mutatis mutandis", o "jus variandi", de conceito sediado na doutrina trabalhista.
Os deveres são aqueles cometidos pelos servidores públicos, porque servidores públicos também o são.
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