PROTOCOLO 131/2011, DE 02/03/2011, REPRESENTAÇÃO CIVIL PUBLICA PELO FIM DO TREM DA ALEGRIA EM ITABERABA!

AO MINISTÉRIO PUBLICO REGIONAL DE ITABERABA, ESTADO DA BAHIA.

EU RENIVAL SAMPAIO FRANÇA, brasileiro, maior, casado, capaz, radio técnico, RG: 000000000000, residente e domiciliado a Rua Jaime Sampaio, nº. 282; Bairro Pé do Monte Itaberaba/BA. REPRESENTANDO o INSTITUTO BRASILEIRO DE DEFESA DOS DIREITOS HUMANOS (IBRA) em defesa da Educação, Meio Ambiente, Saúde, e dos Direitos da pessoa Humanos em todo Estado da Bahia. Vêm apresentar Representação para as providências de propor AÇÃO CIVIL PUBLICA. ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA em desfavor do PREFEITO JOÃO ALMEIDA MASCARENHAS FILHO DO MUNICIPIO DE ITABERABA POR CONTRATAÇÃO SERVIDORES sem o devido procedimento legal.

Que seja investigado as responsabilidades de cada Secretario nas suas devias pastas, pela devida Representação.

MORALIZAÇÃO NO SERVIÇO PÚBLICO JÁ: FIM AO TREM DA ALEGRIA

Em nosso comentário, abordamos a respeito das peripécias que os nossos gestores públicos fazem, para burlar o artigo 37º, da Constituição Federal, o qual está posto com o objetivo de Moralizar o acesso ao Serviço Público, determinando a Obrigatoriedade do Concurso Público para preenchimento dos cargos vagos.

Lembramos que em ITABERABA, desde as gestões anteriores, este mecanismo MORALIZADOR, foi substituído, pela IMORAL contratação de servidores via contratos de Serviços, transformando o Serviço Público ITABERABENSE em um verdadeiro TREM DA ALEGRIA.

I - A contratação irregular na administração pública

1. – RESUMO:

Tratamos no presente estudo sobre a contratação de funcionários para o preenchimento de cargo ou emprego público sem a devida observância à prévia aprovação em concurso público, conforme estipulado no art. 37, inciso II, suas conseqüências tanto para o administrador público quanto para o funcionário contratado. Sendo que o primeiro poderá ser acionado através de Ação Civil Pública, Ação Popular, Improbidade Administrativa (Lei 8.429/92), Crime de Responsabilidade (Dec. Lei 201/67). Quanto ao funcionário, o reflexo desta contratação irregular poderá ocorrer como visto, de quatro formas diferentes, tendo em vista o dissenso doutrinário e jurisprudencial apresentado. O certo é que a exigência da aprovação em concurso público é salutar para a Administração Pública, como forma de impedir que este se torne cabide de empregos, e que sirva de negociatas políticas efetuadas por administradores inescrupulosos. Em fim, é à bem do serviço público de qualidade que a exigência do concurso público veio prestar sua finalidade.

1.2 – INTRODUÇÃO:

Sendo certo que a Administração Pública necessita arregimentar trabalhadores para que possa desempenhar suas funções, não menos certo é que deve ela, em razão de estar adstrita ao princípio da legalidade, atender na contratação todas as disposições legais atinentes à matéria, sob pena de estar agindo de forma discricionária onde não está devidamente autorizada, pois, como sabido e ressabido, no trato com a coisa pública, tudo o que não for expressamente permitido é proibido.

Assim, este é o tema que nos propomos aqui discutir, qual seja, as formas de contratação de funcionários que estão disponíveis à Administração Pública, suas exigências, exceções, bem como às conseqüências jurídicas ante o não atendimento das normas legais, tanto para o trabalhador como para a autoridade que praticou a contratação irregular.

Trataremos, aqui, mais precisamente, da contratação de funcionários para o preenchimento de cargos ou empregos públicos, sem a devida aprovação em prévio concurso público. Deixaremos de abordar a questão da contratação de mão-de-obra para o exercício de função pública, bem com não trataremos dos cargos em comissão e as funções de confiança, por não ser este o objeto central do que aqui nos dispomos a discutir, e, aliado a isso, o grande vulto que o trabalho tomaria ante a complexidade que a matéria enseja.

1.3 - REGRAS PARA CONTRATAÇÃO:

A Administração Pública, para exercer suas funções estatais, necessita da contratação de mão-de-obra, e, para tanto, dispõe a Carta Política de 1988, em seu art. 37, incisos de I à IX, sobre as normas para a contratação de pessoal pela Administração Pública, e o faz, mormente nos incisos I, II, e § 2º, nos seguintes termos:

Art. 37 – A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte:

I – os cargos, empregos e funções públicas são acessíveis aos brasileiros que preencham os requisitos estabelecidos em lei, assim como aos estrangeiros, na forma da lei;

II – a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração;

§ 2º- A não observância do disposto nos incisos II e III implicará a nulidade do ato e a punição da autoridade responsável, nos termos da lei."

A exigência da contratação somente mediante concurso público, estabelecida nos inciso II, deve ser feita com absoluta rigorosidade e observância dos princípios estipulados no caput do art. 37, sendo ato vinculado, de atendimento obrigatório pelo administrador público, no desempenho de seu mister, sob pena de nulidade e punição na forma do § 2º.

De grande relevância o dispositivo em comento, pois visa proporcionar a todos a disputa e o acesso a cargo ou emprego públicos, em uma clássica aplicação do princípio da igualdade, que juntamente com os demais princípios previstos no caput do art. 37, visam implementar a moralidade administrativa, impedindo a contratação de pessoas que não tenham condições de desempenhar de forma satisfatória suas funções, estando ali apenas por conveniência política.     

Conforme leciona Hely Lopes Meireles, com toda a propriedade que lhe é peculiar:

Pelo concurso público afastam-se, pois, os ineptos e os apaniguados que costumam abarrotar as repartições, num espetáculo degradante de protecionismo e falta de escrúpulos de políticos que se alçam e se mantêm no poder leiloando cargos e empregos públicos.

Assim, para o exercício de cargo ou emprego é imperiosa a aprovação em concurso público, o qual pode ser de provas ou de provas e títulos, conforme sua complexidade.

02

Este é o entendimento do Pretório Excelso, senão vejamos:

CARGOS E EMPREGOS PÚBLICOS – ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA DIRETA, INDIRETA E FUNDACIONAL – ACESSIBILIDADE. CONCURSO PÚBLICO. A acessibilidade aos cargos públicos a todos os brasileiros, nos termos da Lei e mediante concurso público é princípio constitucional explícito, desde 1934, art. 168. Embora cronicamente sofismado, mercê de expedientes destinados a iludir a regra, não só foi reafirmado pela Constituição, como ampliado, para alcançar os empregos públicos, art. 37, I e II – Pela vigente ordem constitucional, em regra, o acesso aos empregos públicos opera-se mediante concurso público, que pode não ser de igual conteúdo, mas há de ser público. As autarquias, empresas públicas ou sociedades de economia mista estão sujeitas à regra, que envolve a administração direta, indireta ou fundacional, de qualquer dos poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios. Sociedade de economia mista destinada a explorar atividade econômica está igualmente sujeita a esse princípio, que não colide com o expresso no art. 173, § 1º. Exceções ao princípio, se existem, estão na própria Constituição. "(STF-MS 21.322 – DF – T.P.- Rel. Min Paulo Brossard – DJU 23.04.1993).

No mesmo sentido o TST:

SERVIDOR PÚBLICO – CONTRATAÇÃO PELO REGIME DA CLT – OBRIGATORIEDADE DE CONCURSO PÚBLICO – Com o advento da Carta Magna de mil novecentos e oitenta e oito é obrigatória para a investidura em emprego público a prévia aprovação em Concurso Público, sendo nulo qualquer ato de provimento que não atender o mandamento constitucional. Revista conhecida e improvida. (TST – RR 112384/1994 – 2ª T. – Rel. Min. Vantuil Abdala – DJU 07.12.1995 – p. 42961).

Veja-se, que a Constituição fala em concurso público, não fazendo às vezes deste, mero teste seletivo, que não tem o condão de avaliar as qualidades do candidato com a mesma profundidade e a percuciência que um concurso público.

Impende, ainda, mencionarmos, que os servidores públicos concursados dividem-se em funcionários públicos ou estatutários, são os ocupantes de cargos públicos efetivos, os quais são regidos pelo Direito Administrativo, e os empregados públicos, são aqueles que não exercem um cargo dentro da administração, apenas possuem um emprego público, sendo-lhes aplicadas às regras do Direito do Trabalho.

A Magna Carta, no inciso IX, do art. 37, prevê a possibilidade da contratação temporária para atender os casos de excepcional interesse, devendo, contudo, ser regulamentada por lei. Assim, cada pessoa jurídica de capacidade política (União, Estado, Distrito Federal ou Município) poderá, através de lei, expedir normas regulamentadoras para a contratação de pessoal por tempo determinado.

José Nilo de Castro, em brilhante parecer, sustenta:

A lei, além de disciplinar tais situações, deve estabelecer uma forma ou um procedimento para caracterizar a sua ocorrência, com a indicação de quem deve fazer uma exposição fundamentada e quem deve decidir. Além disso, deverá indicar o salário a ser pago, estabelecendo, pelo menos, alguns parâmetros ou referenciais para sua fixação e os direitos e os deveres do pessoal contratado.

Conforme se infere do texto magno, deverá haver previsão legal para a contratação por tempo determinado, sendo que se a contratação for efetivada sem lei que a discipline também estará afrontado os princípios da legalidade, moralidade, previstos no caput do art. 37, os quais devem informar todo e qualquer ato praticado pelo administrador público.

Contudo, há que se avaliar a realidade de cada caso, pois se levarmos de forma rígida tal dispositivo, poder-se-á facilmente chegar a uma situação em que o funcionamento de algum serviço público, em razão da inércia legislativa, terá de ser paralisado, afrontando-se, então, outro princípio, o da continuidade dos serviços públicos. Mostra-se, assim, que mencionado dispositivo deve ser interpretado de forma sistemática e teleológica, podendo, excepcionalmente, ser olvidado, e ter sua higidez suplantada, em razão de um interesse maior, o interesse público.

Por fim, cumpre-nos ainda informar de que o regime jurídico a ser aplicado nos casos de contratação temporária para atender excepcional interesse público é o regime da CLT, porquanto se mostra mais adequado à situação, tendo em vista a transitoriedade da contratação.

O não atendimento a tais dispositivos constitucionais submete a autoridade à responsabilização na forma da lei, bem como enseja a nulidade do ato (§ 2º, do art. 37). Vejamos cada um.

1.4 - DA RESPONSABILIZAÇÃO LEGAL:

A responsabilização legal pode vir de várias formas, vejamos:

1.5 -  DA AÇÃO CIVIL PÚBLICA:

Poderá ser objeto de Ação Civil Pública, toda a contratação que não atender a prévia seleção através de concurso público, com fundamento no art. 1º, inciso IV, da Lei 7.347/85, porquanto tal ato afronta interesse difuso ou coletivo.

03

É este o entendimento do egrégio TJPR:

AÇÃO CIVIL PÚBLICA – ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA – CONTRATAÇÃO DE SERVIDOR SEM PRESTAÇÃO DE CONCURSO PÚBLICO – LEGITIMIDADE ATIVA AD CAUSAM DO MINISTÉRIO PÚBLICO – CF, ART. 129, INC. III – LEI Nº 7.347/85, ART. 1º, INC. IV – LEI Nº 8.429/92, ART. 17 – CONTRATAÇÃO NULA – VIOLAÇÃO DO ART. 37, CAPUT , E INC. II, DA CF – PUNIÇÃO DA AUTORIDADE RESPONSÁVEL – ART. 37, § 2º, DA CF – PRESUNÇÃO DE LESIVIDADE DO ATO ILEGAL – NECESSIDADE DE RESSARCIMENTO DOS DANOS DECORRENTES DO PAGAMENTO DAS VERBAS SALARIAIS – LEI Nº 8.429/92, INC. III – IMPROVIMENTO DO APELO DO RÉU – PROVIMENTO DA APELAÇÃO DO AUTOR – 1. O ministério público tem legitimidade para ajuizar ação civil pública com o intuito de proteger o patrimônio público e a probidade administrativa, que são interesses difusos, nos precisos termos do art. 129, inc. III, da Constituição Federal. 2. A contratação de servidor pelo município, sem concurso público, viola o art. 37, caput, e inc. II, da Lei Fundamental, implicando a nulidade do ato e a punição da autoridade responsável, nos termos da Lei, conforme estabelece o seu § 2º. 3. Embora se admita que este servidor, quando de boa-fé, deva receber pelos serviços realizados, cabe ao administrador que o contratou ilegalmente arcar com os custos que a fazenda teve com essa contratação, sendo certo que as sanções previstas na Lei nº 8.429/92 independem da efetiva ocorrência de dano ao patrimônio público, conforme lição de Hugo Nigro Mazilli. Livrar o administrador público de tal responsabilidade, sob o pretexto de que o empregado, em contraprestação, prestou serviços, será construir um estranho indene de impunidade em favor do agente político que praticou ato manifestamente contra a Lei. Nexo causal das obrigações da relação de trabalho nascida de ato ilegal. Criando-se inusitada convalidação dos efeitos do ato nulo. Será estimular o ímprobo a agir porque, a final, aquela contraprestação o resguardará contra ação de responsabilidade civil, consoante advertência do ilustre ministro Milton Luiz Pereira, do colendo STJ, lembrada por Mazilli [in a defesa dos direitos difusos em juízo, saraiva, 7ª ED., P. 156]. (TJPR – AC 0094007-2 – (6181) – 6ª C.Cív. – Rel. Des. Leonardo Lustosa – DJPR 05.03.2001)

1.6 - IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA – LEI 8.429/92:

Também poderá ensejar a responsabilização nos termos do art. 11 da Lei 8.429/92:

"Art. 11. Constitui ato de improbidade administrativa que atenta contra os princípios da administração pública qualquer ação ou omissão que viole os deveres de honestidade, imparcialidade, legalidade e lealdade às instituições, e notadamente:" (grifo nosso).

Quanto às penalidades, assim dispõe supracitado texto legal:

Art. 12. Independentemente das sanções penais, civis e administrativas, previstas na legislação específica, está o responsável pelo ato de improbidade sujeito às seguintes cominações:

(...)

III - na hipótese do artigo 11, ressarcimento integral do dano, se houver, perda da função pública, suspensão dos direitos políticos de 3 (três) a 5 (cinco) anos, pagamento de multa civil de até 100 (cem) vezes o valor da remuneração percebida pelo agente e proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de 3 (três) anos.

1.7 - DEC. LEI 201/67:

No caso do prefeito determinar a contratação de funcionários sem estar devidamente autorizado por lei, e sem promover o competente concurso público, poderá (e deverá) ser acionado por crime de responsabilidade, nos termos do Decreto Lei 201/67, que dispõe sobre a responsabilidade dos prefeitos, e assim disciplina a matéria:

Art. 1º. São crimes de responsabilidade dos prefeitos municipais, sujeitos ao julgamento do Poder Judiciário, independentemente do pronunciamento da Câmara dos Vereadores:

(...)

XIII - nomear, admitir ou designar servidor, contra expressa disposição de lei;

(...)

§ 1º. Os crimes definidos neste artigo são de ordem pública, punidos os dos itens I e II, com a pena de reclusão, de 2 (dois) anos a 12 (doze) anos, e os demais, com a pena de detenção, de 3 (três) meses a 3 (três) anos.

§ 2º. A condenação definitiva em qualquer dos crimes definidos neste artigo acarreta a perda do cargo e a inabilitação, pelo prazo de 5 (cinco) anos, para o exercício de cargo ou função pública, eletivo ou de nomeação, sem prejuízo da reparação civil do dano causado ao patrimônio público ou particular.

É assente na jurisprudência tal entendimento:

DO PRESIDENTE DE CAMARA MUNICIPAL DE – CRIME DE RESPONSABILIDADE – CONTRATAÇÃO IRREGULAR DE SERVIDORES – DOLO GENÉRICO – DELITO DE MERA CONDUTA – Crime configurado. Desobediência à lei. Consunção. Configura-se o crime descrito no inciso XIII do art. 1º do Decreto-Lei nº 201/67 se o Prefeito Municipal ou Presidente da Câmara Municipal  sem lei que o autorize, efetua contratações irregulares e desnecessárias de servidores para o trabalho municipal sem a realização de concurso público. O elemento subjetivo do crime é o dolo genérico, podendo a ação do agente, conforme o caso, revelar a existência de concurso material. O crime é de mera conduta. A ação do prefeito ao nomear, admitir ou designar servidor sem cumprir os mandamentos da lei configura por si mesma a infração penal, que se perfaz independentemente da produção de um resultado. Se o Prefeito desobedece à lei ao exercitar a contratação irregular, a conduta perfaz um único fato punível, ocorrendo à consunção. (TJMG – Proc-C 76.484/5 – 2ª C. Crim. – Rel. Des. José Arthur – J. 29.12.1988)

1.8 - DA NULIDADE DO ATO:

Quanto à contratação sem o atendimento do disposto no art. 37, II, da Carta Política, conforme preceitua o § 2º de supracitado artigo, o ato da contratação é nulo, e nulos os seus efeitos. Contudo, até onde esta nulidade vai? Isso não é pacífico nos Tribunais, sendo que podemos facilmente apontar quatro correntes jurisprudenciais a respeito da contratação irregular, que apontam para soluções diferentes, vejamo-las:

1ª - Liderada por Manoel Gonçalves Ferreira Filho, entendem seus defensores, que o reconhecimento da relação de emprego entre trabalhador e a Administração Pública é juridicamente impossível, em razão do disposto no art. 37, II, da Constituição federal de 1988.

2ª - Corrente mais radical e minoritária, entende que não são devidos quaisquer valores ao trabalhador contratado ao arrepio da lei.

3º - Este posicionamento, que arregimenta um número considerável de simpatizantes, entende que são devidos ao trabalhador, muito embora eivado de nulidade o ato contratual, os valores devidos a titulo de salário, tendo em vista a impossibilidade de se voltar ao "status quo ante", pois a energia laboral já foi despendida pelo trabalhador, e não pode ser restituída, sendo de grande injustiça decidir-se de modo contrário, pois haveria então um locupletamento sem causa por parte da administração, devendo-se, assim, como medida de justiça, serem repostos apenas e tão somente os dias efetivamente trabalhados e não pagos, sem qualquer sorte de outra verba trabalhista. Quanto à anotação na carteira de trabalho, o posicionamento não é unânime, sendo que alguns determinam a anotação outros não.

Além do enriquecimento sem causa, é também muito utilizado como fundamentação para estas decisões, o Enunciado 363 do TST:

Enunciado n.º 363 - CONTRATO NULO – EFEITOS

A contratação de servidor público, após a Constituição Federal de 1988, sem prévia aprovação em concurso público, encontra óbice no seu art. 37, II, e § 2º, somente conferindo-lhe direito ao pagamento dos dias efetivamente trabalhados segundo a contraprestação pactuada. (RA 97/2000 - DJU 18.09.2000, rep. DJU 13.10.2000 e DJU 10.11.2000

Délio Maranhão, com clareza meridiana analisa o tema:

Atingindo a nulidade o próprio contrato, segundo os princípios do direito comum, produziria a dissolução ex tunc da relação. A nulidade do contrato, em princípio, retroage ao instante mesmo de sua formação quod nullun est nullun effectum producit. Como conseqüência, as partes se devem restituir tudo o que receberam, devem voltar ao status quo ante, como se nunca tivessem contratado. Acontece, porém, que o contrato de trabalho é um contrato sucessivo, cujos efeitos, uma vez produzidos, não podem desaparecer retroativamente. Evidentemente, não pode o empregador ‘devolver’ ao empregado a prestação de trabalho que este executou em virtude de um contrato nulo. Assim, não é possível aplicar-se, no caso, o princípio do efeito retroativo da nulidade. Daí porque os salários que já foram pagos não devem ser restituídos, correspondendo, como correspondem, à contraprestação de uma prestação definitivamente realizada.

4ª - Por último, e não menos importante, temos o posicionamento daqueles que entendem que aos trabalhadores contratados pela administração, mesmo que ao arrepio da lei, devem ser assegurados todos os direitos previstos na CLT e demais legislação, porquanto as normas a serem observadas para a contratação são dirigidas à Administração Pública, e não ao trabalhador, que prestou seus serviços em benefício daquele. Aqui, entendem ainda, deve ser efetuada a devida anotação da Carteira de Trabalho e Previdência Social (CTPS).

O que temos de certo, é que toda e qualquer contratação efetuada pela administração pública, e que não atenda os preceitos constitucionais previstos no art. 37, inciso II e IX, quais sejam, a aprovação em concurso público e a contratação por tempo determinado de caráter excepcional para atendimento do interesse público, sem prévia lei que a regule, é nula, e o responsável pela contratação deverá ser responsabilizado conforme a legislação em vigor, na forma como já foi analisada. Contudo, os efeitos da irregularidade somente devem incidir sobre a Administração, pois é a ela que as exigências são dirigidas, é ao administrador que cumpre atender os princípios da legalidade, moralidade, impessoalidade, publicidade, bem como todos os demais que informam a atuação administrativa, e não ao trabalhador, a quem cumpre apenas trabalhar de forma correta, que atenda às necessidades e exigências para a boa prestação do serviço público.

Com isso, defendemos que, presente à hipótese do art. 443, da CLT, torna-se imperioso o reconhecimento do vínculo entre trabalhador e administração, com todos os seus consectários, decidir-se de forma contrária, seria beneficiar aquele que agiu ao arrepio da lei, beneficiando-o pela própria torpeza.

Aqui, digno de ser citado trecho da sentença da MM. Juíza Wanda Santi Cardoso da Silva, em decisão da 3ª Turma do E. TRT da 9ª Região, no RO nº 2134/99, que com sobras de razão assim se manifestou:

Data vênia do reclamado, a interpretação isolada de textos legais não se mostra a mais apropriada. Se é certo que o capítulo destinado à administração pública o legislador impôs para a observância dos princípios da publicidade e moralidade, a prévia aprovação do servidor em concurso público, não é manos verdade, que no Título I, ao tratar dos princípios fundamentais, impôs como fundamentos, dentre outros, a dignidade da pessoa humana e o valor social do trabalho (art. 1º, incisos III e IV).

E arremata com sobras de razão:

Assim, data vênia do MM. Juízo de origem entendo que a solução mais apropriada ao caso, considerando os documentos juntados, o alegando em defesa e a nulidade de seus efeitos ex nunc seria deferir ao empregado, irregularmente contratado, indenização correspondente a todas as verbas trabalhistas a que faria jus, como se válido fosse o contrato por prazo indeterminado, sem a declaração de existência legal de vínculo empregatício. (grifos na origem).

Assim, se alguma reparação houver de ser efetuada, que seja ela exigida daquele que deu causa ao fato, o administrador relapso. Da mesma forma que é a este que devem ser aplicadas às penalidades em razão da prática de tal conduta contrária ao ordenamento jurídico.

Por fim, impende ressalvarmos que as contratações efetuadas antes do advento da Carta Política de 1988, não estão sujeitas à prévia aprovação em concurso público, e por isso, tampouco ensejam a aplicação das penalidades previstas em lei, como quer o § 2º, do art. 37 da CF/88.

II - A contratação irregular na administração pública

2. -  INTRODUÇÃO II:

No presente estudo, objetivamos a análise da contratação sem o concurso público na Administração Pública e os seus desdobramentos no Direito do Trabalho.

O enfoque pretendido é a visualização da existência ou não do contrato individual de trabalho em face da contratação de empregado sem a devida realização do concurso público e seus efeitos, destacando-se: a) a importância do concurso público na Administração Pública; b) a questão da nulidade no Direito do Trabalho; c) as correntes doutrinárias quanto à contratação sem a realização do concurso público.

O realce da matéria reside na jurisprudência sumulada do Tribunal Superior do Trabalho constante do Enunciado n. 363, in verbis:

"A contratação de servidor público, após a Constituição Federal de 1988, sem prévia aprovação em concurso público, encontra óbice no seu art. 37, II, e § 2º, somente conferindo-lhe direito ao pagamento dos dias efetivamente trabalhados segundo a contraprestação pactuada".

2.1 – DO CONCURSO PÚBLICO:

A Carta Política de 1988 adota os princípios da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência como reguladores da administração pública no Brasil.

O concurso público de provas ou de provas e títulos é fator denotador da exigência da moralidade e da impessoalidade, sendo requisito indispensável para a investidura em cargo ou emprego público, excetuando-se as hipóteses de cargo em comissão. A exceção é justificável, pois, deve ser considerada a confiança que deve presidir a escolha do nomeando, além do caráter temporário do exercício e a própria demissão ad nutum dos ocupantes de tais cargos.

A exigência do concurso público envolve tanto os cargos como os empregos públicos. O ingresso ao serviço público, através de concurso, é uma imposição que procura dar transparência a gestão da administração pública, visando evitar os apadrinhamentos.

A imposição do concurso público deve ser observada como forma de acesso ao serviço público, tanto para a Administração Pública Direta como a Indireta, inclusive, em todas as esferas políticas (União, Estados, Municípios e o Distrito Federal).

Apesar da necessidade do concurso para o ingresso no serviço público, irregularidades ocorrem em várias regiões do Brasil.

Flávio Sátiro Fernandes elenca as seguintes hipóteses: "a) admissão sem a prévia aprovação em concurso público; b) admissão mediante aprovação em concurso público em cuja realização não se seguiram os princípios da legalidade, moralidade, impessoalidade e publicidade; c) admissão mediante aprovação em concurso público regularmente instituído e realizado, mas violando a ordem de classificação oficialmente divulgada; d) admissão mediante aprovação em concurso público regularmente instituído e realizado, mas procedida após decorrência do prazo de validade do certame, com violação ao disposto no artigo 37, III; e) admissão mediante qualquer uma das antigas formas derivadas de provimento, tais como, transferência, enquadramento, ascensão etc.".

2.2 A NULIDADE E O DIREITO DO TRABALHO:

Toda e qualquer relação de natureza pessoal advém de um ato jurídico. O contrato de trabalho é um ato de manifestação de vontades, que leva a formação da relação empregatícia. O art. 82, do Código Civil, estabelece que a validade do ato jurídico requer agente capaz, objeto lícito e forma prescrita ou não defeso em lei. Não basta somente a declaração de vontades. É necessário, para a validade do ato jurídico em si, a observância da forma, da licitude do objeto e da capacidade das partes.

No Direito do Trabalho, a expressão objeto lícito sintetiza o próprio conteúdo do contrato de trabalho. A atividade é um dos elementos característicos do contrato de trabalho e por isso deve estar em sintonia com a ordem, moralidade, os bons costumes e a ordem pública.

O contrato de trabalho tem como objeto a prestação de serviços assumida pelo empregado trabalho. O empregador tem a obrigação de dar que é o pagamento dos salários. Tais obrigações mútuas e básicas devem envolver um fim lícito.

Porém, não se deve confundir trabalho ilícito com trabalho proibido.

Trabalho proibido é aquele que, em função de vários elementos, a lei impede seja exercido por determinadas pessoas ou em determinadas circunstâncias, sem que essa proibição decorra da moral ou dos bons costumes (prestação, por exemplo, do serviço por estrangeiro, mulher, ou menor nos casos em que a lei não o permita).

Como assevera Délio Maranhão:

"Tratando-se de trabalho simplesmente proibido, embora nula a obrigação, pode o trabalhador reclamar os salários correspondentes aos serviços realizados, o que não aconteceria se o trabalho fosse ilícito: nemo de improbitate sua consequitur actionem."

Discorre Octavio Bueno Magano:

"Como esclarece Martinez Vivot, quando se trata de objeto ilícito, o valor tutelado é a realização da ordem pública, ao passo que, quando se trata de objeto proibido, a tutela da ordem pública se realiza de modo mediato, prevalecendo o interesse do trabalhador. A conseqüência da distinção é indicada nos dispositivos subseqüentes, nos quais se indica que o trabalho ilícito não produz efeitos e que o proibido não afeta o direito do trabalhador de perceber as remunerações e indenizações derivadas de sua extinção, em virtude de nulidade. Como exemplo de trabalho ilícito, Vasquez Vialardrefere o relacionado com o jogo e de proibido o trabalho noturno ou em lugares insalubres para mulheres e menores."

Amauri Mascaro Nascimento declina:

"Os incapazes, como o louco, embora vedados os atos da sua vida civil, não estão impedidos de trabalhar, ainda que tenham, declarada a sua interdição, uma vez que não é cerebrina a hipótese da efetivação de serviços prestados por alguém nessa condição. Neste caso, como no do menor com idade inferior a 14 anos, surge uma questão: prestados os serviços, o contrato de trabalho, por falta de agente capaz, é nulo? Se o direito do trabalho se utilizasse aqui dos critérios do direito civil estaria permitindo uma solução injusta. Desse modo, ainda quando o agente é incapaz, os direitos trabalhistas são assegurados ao trabalhador."

Tal posição justifica-se pelos seguintes princípios:

- o princípio da irretroatividade das nulidades segundo o qual no contrato de trabalho todos os efeitos se produzem até o momento em que for declarada pela autoridade competente a sua nulidade;

- o princípio da inadmissibilidade do enriquecimento sem causa, segundo o qual o empregador estaria se locupletando ilicitamente do trabalho humano caso pudesse sem ônus dispor do trabalho do incapaz.

- a impossibilidade da restituição das partes à situação anterior uma vez que o trabalho é a emanação da personalidade e da força de alguém: uma vez prestado não pode ser devolvido ao agente, com que é impossível restituí-lo ao trabalhador, não sendo justo deixá-lo sem a reparação.

2.3 - AS CORRENTES DOUTRINARIAS QUAMNTO Á NULIDADE E A CONTRATAÇÃO NA ADMINISTRAÇÃO SEM A REALIZAÇÃO DO CONCURSO PÚBLICO:

Já denotamos quais são os elementos essenciais dos atos jurídicos em geral. Claro está que as noções do Direito Civil quanto à nulidade ou anulabilidade dos atos jurídicos, de forma genérica, não podem ser aplicadas ao Direito do Trabalho. As ponderações do tópico acima evidenciam que deve haver as devidas sopés ações quanto se pretende analisar o contrato de trabalho e as temáticas da nulidade ou anulabilidade.

A contratação de funcionário ou servidor público, sem a prévia aprovação em concurso público, está violando de forma direta o que dispõe o artigo 37, inciso II, § 2º da Carta Política de 1988. Em tese, em havendo a referida contratação, sem a devida realização do concurso público, o ato é nulo, pois, não houve a observância da forma e da solenidade prevista na lei.

A questão da ineficácia do contrato de trabalho, não deve ser resolvida de forma simples, como a prevista na teoria civilista das nulidades. O ato nulo, dentro do prisma civilista, não produz nenhum efeito. Pela natureza especial da relação de emprego, os efeitos da declaração da nulidade não podem ser retroativos, pois, não é possível o retorno das partes ao estado anterior da contratação. Os serviços prestados pelo trabalhador não podem ser restituídos. Idem quanto aos seus salários. A força de trabalho, pela lógica, implica em dispêndio de energia física e intelectual, logo, é insuscetível de haver a devida restituição.

Concluímos que no Direito do Trabalho, há de ser aplicável a irretroatividade das nulidades, pois, o trabalhador não pode devolver a sua energia dispendida na execução dos serviços.

A nulidade, em havendo a contratação sem o concurso público, deve ser decretada, porém, de forma irretroativa, justificando-se no mínimo que o trabalhador tenha direito ao pagamento dos salários havidos durante o período.

A par destas discussões, temos na doutrina várias posições que discutem os efeitos da prestação dos serviços na Administração Pública sem a realização do concurso público.

A primeira corrente doutrinária é no sentido de que a contratação irregular não gera nenhum efeito para o trabalhador, inclusive, havendo a faculdade da própria Administração declarar como nula a referida contratação.

Em nosso entendimento, dentro deste prisma, o trabalhador não pode ser condenado a ressarcir os valores recebidos a título de vencimentos ou salários, pois, a decretação da nulidade torna impossível fazer o restabelecimento da situação anterior.

A segunda corrente é no sentido de que a nulidade reconhecida tem os seus efeitos a partir do momento de sua declaração, sendo que o trabalhador tem direito a percepção de seus direitos legais (em sendo celetista) até o citado momento, como forma de indenização, porém, sem haver o registro de seu contrato na CTPS, inclusive, não gerando efeitos para fins de Previdência Social.

A terceira corrente entende que a ausência do concurso ou de suas irregularidades não vicia o contrato de trabalho, fazendo o trabalhador jus aos seus direitos trabalhistas, inclusive, para fins previdenciários.

Em qualquer destas hipóteses o responsável pela contratação, em qualquer nível da administração pública, deve ser responsabilizado, devendo indenizar os cofres públicos em função de seus atos na gestão da coisa pública.

De qualquer maneira, é imperiosa a citação do § 2º do art. 37 da Carta Política de 1988, in verbis: "A não observância do disposto nos incisos II e III implicará a nulidade do ato e a punição da autoridade responsável, nos termos da lei."

A irregularidade leva, pois, a nulidade do ato e a imputação da autoridade responsável. Em tese o ato da contratação irregular é nulo, não gerando qualquer efeito.

O Tribunal Superior do Trabalho, pelo Precedente n. 85 da Seção de Dissídios Individuais – I agasalhou a primeira corrente, reconhecendo somente o direito à percepção dos salários dos dias efetivamente trabalhados. A jurisprudência dominante transformou-se em súmula, através da edição do Enunciado n. 363, que assim reza: "A contratação de servidor público, após a Constituição Federal de 1988, sem prévia aprovação em concurso público, encontra óbice no seu art. 37, II, e § 2º, somente conferindo-lhe direito ao pagamento dos dias efetivamente trabalhados segundo a contraprestação pactuada".

2.4 – CONCLUSÃO:

O concurso público é requisito essencial para a validade da contratação do empregado na Administração Pública (art. 37, II, § 2º Constituição Federal; art. 82, Código Civil).

Pela natureza especial da relação de emprego, os efeitos da declaração da nulidade não podem ser retroativos, pois não é possível o retorno das partes ao estado anterior da contratação (os serviços prestados pelo trabalhador não podem ser restituídos), logo, a nulidade da contratação, em face da inexistência do concurso público, gera para o trabalhador somente o direito à percepção dos dias efetivamente trabalhados segundo a contraprestação pactuada.

Nulidade, dentro da estrutura da Parte Geral do Código Civil, encontra-se regulada no artigo 145 do Código Civil. Nulo é o ato jurídico praticado com infração de preceito legal de ordem pública ou de normas imperativas. Anulabilidade ocorre quando o ato é praticado em desobediência a normas que protegem de forma especiais certas pessoas e tutelam a vontade do agente contra os vícios que podem ocorrer em sua manifestação de vontade. As hipóteses que justificam a nulidade relativa (= anulabilidade) encontram-se previstas no artigo 147 do Código Civil. O ato é nulo nas seguintes hipóteses: a) praticado pelo absolutamente incapaz; b) quando for ilícito, ou impossível o seu objeto; c) quando for preterida alguma solenidade que a lei considere essencial para a sua validade; e d) quando a lei taxativamente o declarar nulo ou lhe negar efeito.

2.5 - DOS ENSINAMENTOS:

No particular, muito esclarecedora a seguinte passagem de Fernando Ferreira dos santos, lembrando ensinamento do prof. José Afonso da Silva, verbis:

“Instituir a dignidade da pessoa humana como fundamento do estado democrático de Direito importa ainda, em conseqüência, não apenas o reconhecimento formal da liberdade, mas a garantia das condições mínimas de existência, em que uma existência digna se imponha como fim de ordem econômica, não se tolerando, pois, profundas desigualdades entre os membros de uma sociedade”.

Não será, por certo, despiciendo o recordar que os princípios constitucionais da administração Pública, em linhas anteriores mencionados, não restam vulnerados, ignorados e/ou desprestigiados com o raciocínio que se vem de fazer, eis que não podem ser considerados de maneira desvinculada dos princípios fundamentais ou, como superiormente esclarece o Professor Manoel Messias Peixinho:

“os princípios constitucionais da administração Pública estão inseridos no contexto mais abrangente dos princípios fundamentais. assim sendo, requer-se do estudioso a busca na Constituição, desses princípios, identificando-lhes a real função, quer estejam implícitos ou explícitos em determinada norma”.

Assertiva essa que se coloca sob a proteção dos valiosos ensinamentos do grande mestre Robert Alexy, para quem:

“se algumas normas da constituição não são levadas a sério é difícil fundamentar porque outras normas também então devem ser levadas a sério se isso uma vez causa dificuldades. Ameaça a dissolução da Constituição. A primeira In “Princípios constitucionais da administração Pública”, artigo inserto em obra coletiva, “os Princípios da constituição de 1988”, Lumen Juris, 2001, organizadores: Manoel Messias Peixinho, isabella Franco Guerra e Firly nascimento Filho, pág. 447. In obra e artigos citados, pág. 449. Decisão fundamental para os direitos fundamentais é, por conseguinte, aquela para a sua força vinculativa jurídica ampla em forma de justiciabilidade”

Em linha de arremate, cabe evocar uma passagem do saudoso André Franco Montoro:

“As pessoas não são sombras, não são aparências, são realidades concretas e vivas”, e justamente por isso, não podem desabar sobre os ombros da pessoa — trabalhadora, os efeitos da contratação nula, pela falta de aprovação em concurso público, em situações como as neste examinado.

2. 6 - DAS JURISPRUDÊNCIAS:

RECURSO DE REVISTA RR 160 160/2005-121-08-00.7 (TST)

COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA DO TRABALHO - CONTRATAÇÃOIRREGULAR - SERVIDOR PÚBLICO - ART. 37, INCISO IX, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL - ORIENTAÇÃO JURISPRUDENCIAL Nº 205/TST

A jurisprudência desta Corte posiciona-se no sentido da competência desta Justiça Especializada, em caso de irregularidade de contratação de servidor público, consoante os termos da Orientação Jurisprudencial nº 205 itens II, da SBDI-1: - A simples presença de lei que disciplina a contratação por tempo determinado para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público (art. 37, inciso IX, da CF/1988) não é o bastante para deslocar a competência da Justiça do Trabalho se alega desvirtuamento em tal contratação, mediante a prestação de serviços à Administração para atendimento de necessidade permanente e não para acudir a situação transitória e emergencial-. Recurso de revista conhecido e provido.

RECURSO DE REVISTA RR 301244 301244/1996.6 (TST)

NULIDADE DO CONTRATO. SERVIDOR PÚBLICO ADMITIDO SEM CONCURSO - ART. 37, II, DA CF.

O provimento de cargos ou empregos na Administração Pública pressupõe prévio ato de investidura ou admissão. O contrato realidade não pode se sobrepor à ordem constitucional consubstanciada na exigência de concurso público. Todavia, a contratação irregular de servidor público torna impossível a recondução das partes ao "status quo ante" e, neste caso, o trabalhador tem direito aos salários do período trabalhado a título de indenização, mas a nenhuma outra parcela de natureza trabalhista. Recurso de Revista conhecido e provido.

3. - DOS FATOS, DA MANIFESTAÇAO:

A contratação de pessoal para prestação de serviço público vem sendo uma modalidade de prefeito para prefeito em Itaberaba.

O cumprimento para fazer concurso publico tem sido uma luta entre os cidadãos e as organizações que buscam pelo principio moralizador da administração publica.

I - Secretaria Municipal de Saúde do Município de Itaberaba.

A contratação de pessoal para prestação de serviços públicos na prefeitura de Itaberaba na Secretaria de Saúde vem fugindo a regra do serviço temporário, por exemplo, o ENFERMEIRO seja do PSF, ou em atendimento hospitalar é um serviço continuado a pratica da contratação forje a regra legal. O ENFERMEIRO, DENTISTA, MÉDICO DO POSTO DE SAÚDE DA FAMILIA, o nome já diz para família, então precisa criar laços familiares, viver o dia a dia da comunidade, a principal meta do PSF é o programa da saúde básica, atendimento familiar, cuidar não só do doente, como orientar-lo, a comunidade a se cuidar melhor.

A contratação de servidores no setor da Secretaria de Saúde vem fugindo totalmente a regra moralizadora da administração publica além de prejudicar o atendimento a população principalmente o mais carente que recorre aos serviços SUS.

Faz-se prova no ORÇAMENTO DO ANO DE 2011 que se faz copia das paginas determinantes.

= Manutenção dos serviços de Saúde, contratação por tempo determinado 10.000,00.

= Manutenção da Farmácia popular, contratação por tempo determinado 6.700,00.

= Manutenção do Centro de Especialização Odontológica – CEO, contratação por tempo determinado, 2.500,00.

= Manutenção das Ações de Média e Alta Complexidade Ambulatorial e Hospitalar, contratação por tempo determinado, 315.000,00.

= Manutenção das Ações Básicas de Saúde, contratação por tempo determinado 210.000,00.

= Núcleo de Educação Permanente, contratação por tempo determinado, 63.000,00.

= Manutenção das Ações de Vigilância Sanitária, contratação por tempo determinado, 25.200,00.

= FAEC, S/A – Acompanhamento da Saúde Mental (CAPS), contratação por tempo determinado, 100.800,00.

= Manutenção do NASF, contratação por tempo determinado, 150.000,00 + 30.000,00 = 180.000,00.

SENDO O TOTAL ORÇADO EM 2011 NA SECRETARIA DE SAUDE DE 1.086,000,00 (um milhão oitenta e seis mil).

II - Secretaria Municipal de Educação do Município de Itaberaba.

A contratação de pessoal para prestação de serviços públicos na prefeitura de Itaberaba na Secretaria de Educação vem fugindo a regra do serviço temporário, por exemplo, o Professor seja da Pré Escola até o ensino fundamental, é um serviço continuado a pratica da contratação forje a regra legal. O PROFESSOR (A), CORDENADOR, MEREDEIRA OU ZELADOURA, VIRGILANTE OU PORTEIRO, precisa ter porto de serviços definido na escola para  o vinculo familiar na educação, então precisa criar laços familiares, viver o dia a dia da comunidade, a principal meta educar é o programa do FUNDEB a educação básica, atendimento familiar, cuidar não só do ambiente educacional, como a responsabilidade da família e comunidade com a escola, como orientar-lo, a comunidade a se cuidar melhor da Educação.

= Manutenção das Ações Administrativas da Secretaria de Educação, contratação por tempo determinado, 700.000,00.

= Manutenção das Ações do Ensino Infantil, contratação por tempo determinado, 230.000,00.

= Manutenção das Ações  do Ensino Fundamental, contratação por tempo determinado, 1.083.000,00.

Remuneração dos profissionais do Ensino Fundamental – 60%, contratação por tempo determinado 812.000,00. 

= Remuneração dos profissionais do Ensino Infantil – 60%, contratação por tempo determinado 100.000,00.

SENDO O TOTAL ORÇADO EM 2011 NA SECRETARIA DE EDUCAÇÃO DE 2.925.000,000 (dois milhões novecentos e vinte cinco mil ).

As demais Secretarias na Administração do Prefeito de Itaberaba João Almeida Mascarenhas Filho se observa um numero orçado para tal pratica em valor exorbitante, as demais não forje a regra modelo imoral das citadas ações e precisam sem investigada.

Não se deixando de denominar que é uma porta aberta estes contratos para acordos, barganhas imorais ou até criminosa entre o gestor e lideranças políticas partidárias, representações de Conselhos, Órgãos de representatividade da sociedade civil organizada, ou até com membros do poder Legislativo pela famosa troca de apoio, favores de ambas a partes.

O Concurso publico se faz necessidade Urgente, Urgentíssima como meio de fazer com quer a administração publica não der continuidade ao famoso TREM DA ALÉGRIA!      

4. - DOS PEDIDOS:

· Requeremos todas as providencias para que os mesmos respondam pelos atos.

· Requeremos todas as providencias imediata para que promova COMCURSO publico na Prefeitura de Itaberaba.

· MP tomar as devidas providencia legais, ADMINSTRATIVAS, CIVIL E CRIMINAL QUE POR ESTAR ENTENDER NECESSÁRIA.

                                                                                                                                 Nestes em termos,

Pede e espera deferimento.

Itaberaba-Ba, 02 de março de 2011.

Renival Sampaio França